• Derecho objetivo: conjunto de reglas positivas miradas en sí mismas, abstractas, que regulan la vida de un grupo social.
• Derecho subjetivo: facultad que le reconoce al sujeto la norma objetiva, para ser titular de un derecho, por ejemplo, el contrato de compraventa (art. 1784). La regla objetiva dice que al celebrar este tipo de contrato nace para el titular un derecho subjetivo, reconocido por la norma objetiva. Nace el derecho de crédito (facultad de exigir). El derecho subjetivo entró en movimiento por un hecho jurídico (contrato). De este acto pueden nacer, modificar o extinguirse derechos.

Otro ejemplo lo constituye la muerte de un padre ab intestato (hecho de la naturaleza), según la norma jurídica (Dº objetivo) nace para el hijo legítimo el derecho sucesoral (Dº subjetivo). De los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones subjetivas. Pero para que ello suceda es necesario que intervenga algún hecho que tenga aptitud para poner en movimiento la regla objetiva.

En los casos anteriores el contrato o la muerte, es el supuesto jurídico.

Los hechos que en el mundo se generan pueden ser jurídicos o materiales, según si produzcan efectos jurídicos o no.

Hecho jurídico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la extinción de un derecho subjetivo.

Los  hechos jurídicos del hombre pueden ser:

• Con intención de producir efectos jurídicos, como un contrato o testamento. Son los llamados actos jurídicos..
• Hechos jurídicos que producen efectos jurídicos independientemente de la voluntad del hombre. Estos hechos producen efectos jurídicos porque la ley lo señala. Si son lícitos son cuasicontratos; por ejemplo el pago de lo no debido (acto lícito no convencional, no destinado a producir efectos jurídicos). Si son ilícitos puede tratarse de un delito (dolo) o de un cuasidelito (culpa).

En el caso de los cuasi contratos, la ley con el fin de prevenir enriquecimientos injustos, hace producir consecuencias jurídicas, no previstas por el autor. Si los hechos los contempla la ley son lícitos no convencionales.

Si el hecho realizado por el hombre es ilícito también producirá consecuencias jurídicas. Según el art. 2314: “El que ha cometido delito o cuasi delito, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización;  sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasi delito.”

Clasificación de los hechos:

• Hecho material.
• Hecho del hombre.

+Con la intención de producir efectos jurídicos.

+Sin la intención de producir efectos jurídicos:

• Lícitos: cuasicontratos.
• Ilícitos: delito (dolo) o cuasidelito (culpa).

Acto jurídico

Es la manifestación o declaración de voluntad, destinada a producir efectos jurídicos, los que pueden consistir en la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de derechos y obligaciones. Lo que caracteriza al acto jurídico es el elemento voluntad o consentimiento, que es y va a ser necesario para la generación del acto, como para la determinación y regulación de sus efectos. Por ejemplo, el consentimiento genera el contrato y a la vez determina sus efectos.

Características del Acto Jurídico:

1.    – Es la manifestación de voluntad o consentimiento de una o más personas, diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza.

2.    – La intención de producir efecto jurídico, singularidad que lo diferencia de los hechos materiales del hombre y de los otros hechos jurídicos voluntarios, pero realizados sin la intención de producir efectos jurídicos (delitos y cuasidelitos).

Crítica: según la teoría de la declaración, los propósitos perseguidos por el autor del negocio jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un resultado económico o social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurídico, según esta tendencia, consiste en una manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de un fin práctico o económico, mas que un efecto jurídico.

Roubier sostiene que es sobre la base esencial de la producción de efectos jurídicos que reposa toda la teoría del acto jurídico, y es lo que distingue al contrato del delito, la voluntad privada, en el acto jurídico, esta guiada por las consecuencias jurídicas que se esperan del acto; este mínimum se encuentra siempre o no hay acto jurídico.

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos (modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradición); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derecho y obligaciones como el pago o la renuncia de un derecho.

Otras terminologías:

Según algunas doctrinas se emplea la denominación negocio jurídico (Doctrina alemana Rechtgeschäft) en vez de acto jurídico. La doctrina moderna usa el nombre de acto jurídico para toda actuación del hombre que produce efectos jurídicos. acto jurídico, entonces, es todo acto del hombre y los que producen efectos jurídicos son negocios jurídicos.

El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV (de las obligaciones en general y de los contratos) señala ciertas normas para un determinado tipo de acto jurídico: los contratos.        De esto, la doctrina ha derivado una generalización para construir una teoría de los actos jurídicos, en general. En el título segundo trata de los actos y declaración de voluntad, normas que tratan de los contratos y que se han generalizado por la doctrina. En el libro IV no se emplea la denominación de acto jurídico. Por primera vez en la ley de adopción de 1943, art.1: “La adopción es un acto jurídico…” (apéndice del CC).

Elementos  del Acto Jurídico:

1.- Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento).

2.- Objeto.

3.- Causa.

4.- Solemnidades en los casos requeridos por la ley.

Con estos elementos el Acto Jurídico no está completo para producir efectos, se requiere además de la capacidad de las partes.

A.- requisitos de existencia: son aquellos requisitos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho. Son:

a)  Voluntad o consentimiento.

b)  Objeto.

c)  Causa-

d)  Solemnidades en los casos que la ley lo exige.

B.- requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto, su concurrencia le da una existencia sana

La falta de un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (art.1445):

a)  Voluntad no viciada.

b)  Objeto lícito.

c)  Causa lícita.

d)  Capacidad de las partes.

No se incluyen las solemnidades exigidas por la ley como requisitos de validez, por cuanto de no concurrir alguna de estas, la voluntad se entiende viciada.

El Código Civil no contempla de esta forma los elementos constitutivos del acto jurídico. Esta formulación ha sido hecha por la doctrina.

Elementos constitutivos del acto jurídico.

A.- Elementos o cosas esenciales de un acto:

Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444, CC).

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo acto jurídico  y que son asimilables a los requisitos de existencia (D. Peñailillo).

Hay otros que son indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo necesario ni figurando para nada en la vida de otros, esta clase de elementos se llaman elementos esenciales específicos; por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etc.

Los elementos esenciales son denominados por otras doctrinas como elementos constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurídico.

B.- Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurídico:

Son los que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaración (art. 1444, CC). Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de éstas sólo es necesaria para excluirlos.

De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurídico, son más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en defecto de la voluntad de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho Privado.

Ejemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa.

Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra (art.1838). El saneamiento de la evicción impone al vendedor la obligación de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida.

Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre ésta derechos anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la evicción, si llega a producirse. El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligación del vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolución del contrato de compraventa  o la rebaja proporcional del precio. Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligación de saneamiento, de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligación que nos ocupa y las partes pueden convenir, aunque el vendedor no será obligado a dicha garantía. (arts.1842 y 1852).

Algunos autores señalan a la condición resolutoria (art. 1489) como elemento de la naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (inc.1).

La condición o evento incierto es el cumplimiento o no del contrato. La condición resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado (Ver Domínguez A., Ramón: Teoría general del negocio jurídico).

C.- Elementos o cosas accidentales del acto:

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (art. 1444). Son las llamadas modalidades: plazo, condición y modo; que constituyen una expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

La introducción de estos elementos al acto jurídico no modifica la naturaleza del negocio.

El efecto que produce es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurídico en particular al cumplimiento del elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento se establece un plazo de 6 años a contar del cual producirá plenamente sus efectos.

Así, los efectos del contrato van a quedar subordinados al cumplimiento del plazo, pero no modificará en modo alguno su naturaleza.

No obstante que el elemento accidental requiere de cláusula especial, la condición resolutoria (elemento accidental) se subentiende como elemento de su naturaleza.

Hay por lo menos un caso en el CC en que el elemento accidental tiene la calidad de elemento esencial específico. Según el art. 1554, N.3, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes, y entre ellas aparece en el Nº3 que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. Constituye un elemento esencial porque si no hay condición o plazo, no hay contrato de promesa, y es específico porque se refiere en particular al contrato de promesa.

De todos los mencionados los únicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurídico sino que dicen relación con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de efectos del acto, sin perjuicio de que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos accidentales algunos efectos preliminares.

Clasificación de los actos jurídicos.

El CC en el art. 1439 y siguientes, hace una clasificación de los contratos la que se ha generalizado a los actos jurídicos por medio de la doctrina.

De esta clasificación se pueden distinguir las siguientes categorías de actos jurídicos:

I.- Actos unilaterales y actos bilaterales:

Esta clasificación atiende al número de partes para que el acto se forme y no al número de personas para que produzca efectos. Se habla de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (art. 1438). Parte es la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses.

Esta clasificación tiene importancia en diversos aspectos:

1   – Tiene importancia en la formación misma del acto.

2   – En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El legislador da distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos uni y bilaterales, y es obvio que así sea, porque para interpretar hay que buscar la intención común. La regla básica en materia de interpretación de los actos jurídicos bilaterales está en los arts. 1560 y siguientes; luego, la interpretación en los actos jurídicos bilaterales tiende a ser más objetiva, en tanto que en los actos jurídicos unilaterales se presenta con un carácter subjetivo.

3   – En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto, se establece por la ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, establecido en los arts. 1438 y sgtes. del CC.

Estas normas que se dan a propósito de los contratos no son enteramente aplicables a los actos jurídicos unilaterales, incluso hay algunos que tienen un estatuto jurídico propio (testamento). Así por ejemplo, en materia de manifestación de voluntad el legislador es mucho más exigente cuando se trata de un acto jurídico unilateral.

1.- Actos unilaterales son aquellos que para su formación requieren de la manifestación de voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente el testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte está integrada por una sola persona y que además requiere de la manifestación de voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestación de voluntad de dos o más personas si tienen un mismo interés, como, por ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa común.

El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para producir sus efectos, requiera de la manifestación de voluntad de otra parte.

El testamento, por ejemplo, es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca efectos, el heredero debe aceptarlo; de lo contrario el testamento no surtirá efectos.

La doctrina distingue:

a)  Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposición de la ley, el que concurra la manifestación de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003 CC).

b)  Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que concurren varias personas a la celebración del acto, en vista de un interés común; por ejemplo el reconocimiento de un hijo natural que hacen su padre y madre.

Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurídicos subjetivamente simples.

Existen también los llamados negocios jurídicos colectivos, que se podrían situar en una categoría intermedia entre los actos uni y bilaterales. En el acto jurídico bilateral se requiere para que se forme, la concurrencia de dos o más partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto jurídico bilateral está caracterizado por ser una transacción entre intereses contrapuestos.

Pero esto no siempre se da así, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo fin, vale decir, no son contrapuestos los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana y se ha sostenido que en este caso no se estaría ante un acto jurídico bilateral, porque para que éste exista tiene que haber intereses contrapuestos y en este caso no hay contraposición de intereses y se estaría ante un negocio jurídico colectivo. Ejemplo: art.2053 contrato de sociedad.

Otro sector de la doctrina rechaza esta distinción y dice que los negocios jurídicos colectivos deben quedar insertos entre los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos. Pero, se les replica que existe cierta diferencia porque los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos producen sus efectos respecto de terceros, en tanto que el negocio jurídico colectivo produce sus efectos para todo el que interviene en el.

2.- Acto jurídico bilateral: es aquel que para formarse requiere de la manifestación de voluntad de dos o más partes, que representan intereses jurídicos contrapuestos o al menos distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre de consentimiento que recibe la manifestación de voluntad de las partes.

En doctrina los actos jurídicos bilaterales son denominados “Convención”, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.

Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre específico de contrato. Así la convención es el género y el contrato la especie; de ahí que todo contrato sea una convención, pero no toda convención sea un contrato, solo lo será cuando tenga por objeto crear derechos.

El pago es una convención porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el préstamo si que son contratos, porque el acuerdo de voluntades que ellos entrañan va dirigido a crear derechos.

El CC en los arts. 1437 y 1438 hace sinónimos los términos convención y contrato. Lo que sucede es que hay un error técnico del legislador que tiene cierta relación con la realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son contratos, pero, jurídicamente contrato y convención no es lo mismo, así lo ha resuelto la Corte Suprema (Ver Gaceta de los Tribunales, 1934, segundo semestre, N.16, p.62).

Uni y bilateralidad de actos y contratos:

Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser uni o bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439).

II.- Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos mortis causa:

Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efecto. Actos entre vivos son todos los demás, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hipótesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.

Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de uno de los contratantes se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa típico es el testamento (art. 999).

III.- Actos jurídicos patrimoniales y acto jurídicos de familia:

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario e interesa particularmente a sus autores. Crea, modifica o extingue un derecho pecuniario; por ejemplo el contrato de arrendamiento.

Acto jurídico de familia es aquel que se refiere a la situación del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son la legitimación adoptiva, el matrimonio, la adopción, etc.

Esta división no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia no haya significación económica o patrimonial; ejemplo de esto lo constituyen las diferentes formas que puede adoptar el matrimonio: separación de bienes, régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales.

Diferencias:

1.    – Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que consagran derechos irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y obligación de alimentar sus hijos. Más que al interés privado este acto mira al interés de la familia y de la sociedad.

Los actos jurídicos  patrimoniales sólo miran al interés privado y sus derechos son esencialmente renunciables (art.12, CC).

2.- En los actos jurídicos de familia el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento solo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos están regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el régimen legal de sociedad conyugal por el de separación de bienes o de participación en los gananciales. Por el contrario, en los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atípicos (contrato de suministro) que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.

3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está comprometido no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino que también el interés de la sociedad, porque se entiende que en ellos está en juego el interés general. Ello porque los actos de familia dicen relación con la constitución de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad, porque se estima que mientras mejor esté constituida la familia, menos problemas tendrá la sociedad.

En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el interés de quienes concurren a su celebración.

IV.- Actos jurídicos a título gratuito y acto jurídico a título oneroso:

Esta es una subclasificación de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la ventaja o beneficio que reporta para las partes.

El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.

Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro (art. 1440, CC).

Negocio oneroso típico es la compraventa en que una parte recibe el precio y el otro la cosa. Ambos se gravan porque uno se desprende del precio y el otro de la cosa. Negocio gratuito típico es la donación donde se grava solo el donante y se beneficia el donatario.

Según la teoría subjetiva el acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las partes sea beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teoría objetiva (Planiol) el acto jurídico será a título  gratuito cuando el beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no será gratuito.

La donación con gravamen, para la teoría subjetiva en que sólo cuenta la intención, constituirá un acto jurídico a título gratuito. Según el art.1405 el acto jurídico será gratuito en lo que salda descontado el gravamen.

Parece ser que nuestro CC sigue la concepción objetiva según se desprende de sus arts. 1398 y 1405.

Importancia de distinguir entre acto jurídico a título gratuito y acto jurídico a título oneroso:

1)  El error in persona sólo tiene cabida en los negocios a título gratuito, siendo indiferente en los negocios a título oneroso.

2)  La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito. Tratándose de la donación la ley exige un trámite que la preceda, llamado insinuación, que consiste en una autorización previa al acto, otorgada por juez competente.

El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama aleatorio (art. 1441, CC).

La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”. Puesto que es imposible exigir una equivalencia matemática.

El carácter conmutativo dependerá de la equivalencia de las prestaciones. El precio que una parte se obliga a pagar “se mirara” como equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a entregar. Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura de la lesión restablece el equilibrio perdido. La lesión solo tiene lugar en los contratos oneroso-conmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones no se produce en los contratos onerosos aleatorios, por cuanto la equivalencia de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Según el art.2258, los principales contratos aleatorios son:

1.- El contrato de seguros;

2.- El préstamo a la gruesa ventura;

3.- El juego;

4.- La apuesta;

5.- La constitución de renta vitalicia;

6.- La constitución de censo vitalicio.

Los dos primeros pertenecen al Código de Comercio.

Ejemplos:

• Contrato gratuito: donación
• Contrato oneroso conmutativo: compraventa.
• Contrato oneroso aleatorio: compraventa de cosa futura. Al respecto el art.1813 expresa que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

El contrato de compraventa es típicamente oneroso conmutativo, pero también puede ser oneroso aleatorio (art.1813) al tratarse de venta de cosas futuras, es decir, venta de cosas que se espera que existan, por ejemplo: la venta de todos los frutos que produzca un predio por el precio de $100.000. Al contratar no hay frutos, pero si no hay producción o hay una gran producción, el precio será el mismo y deberá pagarse.

V.- Actos jurídicos principales y actos jurídicos accesorios.

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. (art.1442).

Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

El acto principal subsiste por sí mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Refiriéndose al acto jurídico accesorio el CC emplea el término subsistir, y no existir, ya que éste puede existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la obligación principal. Así, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligación futura (principal).

Por ejemplo la garantía general hipotecaria (accesorio) existe antes de contraer una obligación con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la obligación principal a la cual acceda.

Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. (art. 46).

La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

De ahí que el art.2516 exprese: La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto a la obligación a que acceden.

Actos jurídicos dependientes.

Llámanse actos jurídicos dependientes a los que para existir o para producir efectos están subordinados a la existencia de otro u otros (que no son principales, aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos. Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación parcial de bienes. (art.1715,CC).

Según el art.1716, Las capitulaciones matrimoniales, se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio. Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el otro acto jurídico del que depende.

Del mismo modo la jurisprudencia ha declarado que si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de comercio,  tampoco puede producirlo aisladamente la cesión de arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aquél funciona (pactado en una cláusula de la compraventa), pues debe reputársele subordinada a la existencia de la de la compraventa. (Corte de Valparaíso; R., t.7, sección primera, pág. 222- considerandos 13 y 14, pág. 229).

VI.- Actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley.

Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.

Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad.

No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pública.

Al establecer el art.1443 que el contrato es real cuando para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa a que refiere (comodato, mutuo y depósito), es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento (compraventa de cosas muebles, arrendamiento, mandato); está haciendo una clasificación atendiendo a la forma como se perfeccionan los contratos.

Esta clasificación se generaliza en los actos jurídicos, con la sola excepción de los contratos unilaterales reales, ya que esta figura no se presenta como acto jurídico. El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley señala expresamente para cada caso. Ejemplos:

a)  La escrituración: El art.1554 expresa que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, Nº1.- Que la promesa conste por escrito…_

b)  La escritura pública (compraventa de un bien raíz, art.1801 inc.2).

c)  El instrumento público. Instrumento público o auténtico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. (art.1699).

d) Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.

e) Según algunos autores también constituyen solemnidades la inscripción del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410 la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que acceda. (2409).

La hipoteca deberá además de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción. (2410).

Justificación del acto solemne.

1.    – Los actos solemnes se prueban por sí mismos: La solemnidad del acto facilita la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede probarse por su solemnidad, la escritura pública.

Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

2.- Protección de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebración del acto.

3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisión de solemnidades.

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningún efecto civil.

Según el art.1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Asimismo, el art.1682 establece que la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el art.1801.

Claro Solar sostiene que la omisión de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinación de las partes.

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harán por escrito.

Dice el art.1802 si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc.2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

Para un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede  producir efectos aún cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.

La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la nulidad. Si no se otorgara escritura pública (art.1802) el acto puede producir efectos, si se ejecutan hechos que importen renuncia de ésta.

Otras formalidades que exige la ley, cuya omisión no acarrea la nulidad del acto.

En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y otras.

Cabe distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades “ad aprobationem” o por vía de prueba y las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros.

1.- Formalidades habilitantes: son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.

Ejemplos:

• autorización: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorización para que éste celebre un acto jurídico por si mismo, por ejemplo, la autorización judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con respecto de la mujer, y el art.393 con respecto de los tutores en relación con los pupilos.
• Pública subasta, arts.393 y 394.
• La asistencia, que es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste, por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte.
• La homologación es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342 (nota del negro).

Sanción a la falta de formalidad habilitante.

La inobservancia de la formalidad habilitante está sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, según resulta de los arts. 1681 y 1682.

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideración a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan.

2.- Formalidades por vía de prueba o “ad aprobationem”: se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue únicamente obtener la constatación del acto celebrado.

Así, el art.1708 establece que No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

El art.1709 agrega deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

Sanción a la falta de formalidad por vía de prueba:

Si no se emplean estas formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto  pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

3.- Formalidades por vía de publicidad:

Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del acto jurídico, es decir, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la celebración de actos jurídicos propiamente tales,  sino que la concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del CC, relativos a la interdicción del pródigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre registro civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pág. 180 y sgtes.).

El ejemplo clásico es el que se ofrece a propósito de la cesión de un crédito personal en que se produce nítidamente la sucesión de dos etapas:

a)  mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario (art.1901);

b)  verificada esa entrega, la cesión no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (art.1902).

La notificación de la cesión es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros.

También se cita como caso de aplicación el del art.1707: _Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra terceros.

Tampoco lo producirán  las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Otros ejemplos en que el acto jurídico es provisoriamente estéril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es  en la falta de subscripción, al margen de la respectiva inscripción matrimonial, del pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total o de participación en los gananciales; este no surtirá efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (art.1723 inc.2). Idéntica situación se ofrece en la adopción, según lo prescribe el art. 13 de la ley 7613.

En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio.

El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre registro civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda. Se comprende en esta situación, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.

Sanción a la falta de medidas de publicidad.

Las consecuencias de la omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.

VII.- Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.

Las modalidades (elementos accidentales) son ciertas cláusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurídico. para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan.

Estas cláusulas particulares son la:

• Condición, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción de un derecho, puede ser suspensiva o resolutoria;
• El plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho, puede ser suspensivo o extintivo;
• El modo, es la carga establecida en los actos jurídico. a título gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad obligándolo a asignarlos a una determinada función.

Acto jurídico puro y simple: (regla general de los actos jurídicos.), es aquel que da inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duración indefinida. No se encuentra sujeto a modalidades.

Acto sujeto a modalidades: son los que sus efectos están subordinados al cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes: condición, plazo y modo (algunos señalan a la representación como modalidad art.1448).

VIII.- Actos jurídicos típicos y atípicos o nominados e nominados.

Actos jurídicos típicos o nominados son los que están regulados y estructurados por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopción, testamento, compraventa, hipoteca, etc.

Innominados o atípicos, son los actos jurídicos que no están configurados por la ley. Surgen como creación de los particulares en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de esto son los contratos de suministro, abastecimiento, consignación, etc.

IX.- Actos jurídicos constitutivos, declarativos y traslaticios:

Actos constitutivos: son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho nuevo que antes no existía, así un contrato es constitutivo porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenían y crea las calidades de deudor y acreedor.

Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurídicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tenía con anterioridad, ejemplo: adjudicación en la partición de bienes.

Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya tenía existencia, ejemplo: tradición.

X – Actos jurídicos recepticios y no recepticios.

Actos recepticios: la declaración de voluntad que encierra, para producir su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, debe comunicarse o notificarse. Por ejemplo la propuesta de celebración de un contrato o el desahucio.

Actos no recepticios: la declaración de voluntad que implica logra su eficacia por el sólo hecho de su emisión, sin necesidad de notificarse a nadie. (testamento)

XI – Actos jurídicos causados y abstractos.

Toda manifestación de voluntad tiene una causa motivo o razón. Existe una relación entre la voluntad y la causa. Art.1467.

La causa es el motivo que induce al acto o contrato.

Acto jurídico abstracto: se separa la voluntad de la causa, la ley admite que se separen estos dos requisitos de los actos jurídicos atendiendo sólo a la manifestación de voluntad, no es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito.

Acto jurídico causado: es la regla general, art.1445, el acto jurídico requiere de causa y las partes no pueden crear documentos abstractos, sólo la ley.

XII – Acto jurídico condición y propiamente tal.

Acto condición: aquel en que la manifestación de voluntad es la condición, el supuesto para que opere un determinado estatuto jurídico. La manifestación de voluntad es sólo el supuesto para que operen condiciones legales que crean derechos y obligaciones. En general los actos de familia son condición, como el matrimonio.

Acto propiamente tal: las partes crean derechos, juega normalmente el principio de la autonomía de la voluntad, las partes fijan los derechos y obligaciones mientras no se contravenga la ley, buenas costumbres y orden público.

XIII – Actos jurídicos de administración y de disposición (Alessandri-Somarriva; t.I, p.312).

Requisitos de existencia de

los actos jurídicos

o cosas esenciales comunes

Estos requisitos no son regulados en la ley (CC), por lo que constituyen una elaboración doctrinaria.

La voluntad o consentimiento:

De la definición de acto jurídico puede establecerse que la concepción de los actos jurídicos es esencial y principalmente voluntarista. Está sustentada y elaborada sobre la base y la idea de la voluntad, porque el acto jurídico es la proyección de la voluntad del individuo hacia el exterior, proyección que va a producir consecuencias de derecho.

En su sentido ético, la voluntad es la disposición moral para querer algo. En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento.

Requisitos de la voluntad:

1.- Que se exteriorice:

No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para sí, la voluntad no tiene relevancia para el derecho.

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando el contenido del propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes; por ejemplo, el otorgamiento de escritura pública cuando se celebra un contrato de compraventa.

La voluntad es tácita cuando el contenido  del propósito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser concluyentes e inequívocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.

Como el CC no dice en forma genérica que la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, esto se ha deducido en casos concretos. Uno de estos sería en la aceptación de una herencia (arts. 1241, 1242 y 1244).

Art.1241: La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero ; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

Si no se ha aceptado la herencia, la enajenación constituye un hecho inequívoco y concluyente del que se deduce que tácitamente se ha aceptado la herencia. Otros casos de voluntad tácita se comprende en los arts. 1449, 1904, 2164, 1516, etc.

A decir del profesor Pescio: La ejecución de hechos que supongan que la aceptación puede ser excluida mediante la formulación de una protesta o de una reserva. Así lo dice el art.1244.-

La voluntad expresa o tácita tiene igual valor jurídico, según lo establece el Código de Comercio en su art.103:

La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.

Excepcionalmente, la ejecución de hechos que supongan voluntad tácita es inoperante cuando la ley exige una manifestación expresa de voluntad o declaración categórica, como en materia de solidaridad (art.1511 inc.3 parte final), en la novación por cambio de deudor (art.1635 primera parte), en la facultad para subarrendar (art.1946), también se da en la condonación (art.1465).

La novación es la sustitución de una obligación nueva a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art.1628).

La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor… (art.1635).

Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestación de voluntad (expresa y tácita), existiría el de la voluntad presunta, que sería aquella que se deduce o presume de determinados hechos, esto es, que una conducta de un sujeto es considerada por la ley como una manifestación de voluntad.

Ejemplo: art.1654, en este caso, de la conducta de entregar el título o la destrucción o cancelación del mismo, se deduciría una aceptación presunta de remitir la deuda. La misma situación se da en el art.1244.

No obstante estos dos casos, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen que manifestarse en forma inequívoca, en una forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona.

Así la jurisprudencia ha resuelto que si el consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad presunta.

El silencio como manifestación de voluntad

El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse manifestación de voluntad. El refrán quien calla otorga no es de validez jurídica.

El silencio no es manifestación de voluntad tácita, ya que en ésta, hay un hecho del que se infiere tal manifestación,  en cambio, en el silencio no hay hecho.

En materia contractual el silencio solo importa manifestación de voluntad suficiente:

1)  Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual así lo han convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula que éste se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta voluntad en orden a poner término del contrato, se la llama cláusula de renovación automática. Lo convenido obliga a las parte en virtud del art.1545.

2)  Hay casos excepcionales en el derecho en que le da validez, esto es, cuando la ley reconoce eficacia jurídica al silencio como manifestación de voluntad. Se cita como ejemplo al art.2125 que expresa que las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. También se cita como ejemplo al caso de la tácita reconducción del art.1956 inc.3, que dice: Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito el arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes…

En opinión de Alessandri en el caso del art.1956 no hay silencio como manifestación de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestación del otro sujeto.

Tiene que haber una pasividad total del sujeto, de manera que no sea posible saber el pensamiento de ese sujeto. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tácita que se desprende de la aceptación del pago de la renta por el arrendador después de terminado el contrato de arrendamiento.

3)  En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestación de voluntad cuando va acompañado de otras circunstancias que permitan considerarlo como expresión de la voluntad de la persona de que se trata.

Ello es así, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir perjuicios (art.1233); o porque en otros puede significar asentimiento (art.2125 y 2428  en relación con el art.492 del CPC, en materia de purga de hipoteca).

Entendiendo así el silencio, tiene valor jurídico cuando la conducta que lo acompaña se rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o evitar que se produzca un perjuicio.

La jurisprudencia chilena ha atribuido valor al silencio circunstanciado (R., tomo XVIII, segunda parte, secc.2, pp. 405; y tomo XXII, segunda parte, secc.1, pp.797).

Es posible trasladar el silencio circunstanciado a aquellos casos en que la situación de las partes o el contexto en que se produzca permita atribuirle eficacia jurídica ? (Alessandri).

El carácter excepcional que reviste el reconocimiento de eficacia jurídica al silencio, nos hace concluir que al igual que en otros casos jurídicos excepcionales como las solemnidades requeridas para ciertos actos, o las incapacidades que afectan a determinadas personas, son de interpretación restrictiva, por lo que no cabe su aplicación por analogía a situaciones más o menos parecidas donde la ley no le reconozca expresamente tal efecto.

4) El silencio también puede tener eficacia en materia extracontractual, como fuente de las obligaciones, es decir, cuando se ha abusado con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere perjuicio contra terceros.

2.- Seriedad de la voluntad.

Sostienen algunos autores que la voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico (art.1445 N.2). Se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente incapaces, del mismo modo que el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a un paseo. Se señala, por algunos autores, que tampoco hay voluntad en el caso del error esencial.

Voluntad declarada y voluntad real:

Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros están constituidos por la decisión de realizar un acto jurídico, por la conciencia de los elementos del acto jurídico y por la intención de realizar dicho acto. Los requisitos externos consisten en la exteriorización y proyección de esta voluntad desde el fuero interno hacia el exterior.

Puede suceder que la voluntad interna o real esté en desacuerdo con la voluntad declarada, para determinar cual prevalece se han formulado varias teorías:

a)  Teoría de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el medio de revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad interna, lo que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero querer de la persona.

Crítica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurídicas, la buena fe desaparecería. Para esto se enunció la teoría de la culpa “in contrahendo” (Ihering), según la cual, los contratantes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya formadas, sino también en las relaciones en gestación y a las previas  conducentes a la realización del acto jurídico.

b)  Teoría de la declaración de voluntad u objetiva: surge como reacción a la anterior. Se basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. Señala que a los hombres se los dotó de un medio para comunicarse que son las palabras, por lo tanto, es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea que esa declaración corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla determina la formación de los actos. Supone que el querer interno del individuo sólo puede ser considerado por el derecho en la medida que se declare.

Crítica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad.

A la época de la dictación del CC la tendencia predominante era la doctrina de la voluntad real o interna. El CC se inspira principalmente en los postulados de la revolución francesa, con los que pretenden reafirmar y asegurar la libertad del individuo frente al poder central representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad individual y la autonomía de las personas.

Es por lo anterior que nuestro CC sigue la teoría de la voluntad real o subjetiva, así se desprende del art. 1560, según el cual:

Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Además, el art.1069 en su inc.2 dice que para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Este principio se manifiesta también en las normas sobre vicios del consentimiento y en la teoría de la causa, puesto que ésta última atiende a los motivos de las partes.

Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra atemperado o moligerado en ciertas disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta es la idea contenida en el art.1707, en virtud de esta disposición, los terceros sólo se atienen a la voluntad declarada (escritura pública), aunque la voluntad real sea diferente (escritura privada).

Principio de la autonomía de la voluntad.

Descansa sobre la idea de la voluntad de las personas, una vez declarada y siempre que no esté afecta por vicio alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. Es decir, la voluntad humana crea derechos y obligaciones, y sobre éste principio se estructura el derecho privado en la casi totalidad de los países del mundo occidental.

El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del CC, pero los que tienen mayor relevancia son los arts.12, 1545 y 1560.

Este principio se traduce desde un punto de vista en que las partes pueden celebrar toda clase de actos lícitos y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, orden público o moral.

Sin embargo, existe otro aspecto que dice relación con el fondo de los actos jurídicos y que se traduce en la más amplia autonomía para estipular lo que ellos convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurídico y que recíprocamente se imponen unos a otros.

No obstante haberse establecido limitaciones, el principio sigue siendo el de la autonomía de la voluntad, teniendo plena vigencia el principio de que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohiba.

La autonomía de la voluntad también se extiende a la forma de los actos jurídicos, en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse en la manera que ella lo estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el cumplimiento de solemnidades para determinados actos jurídicos.

Formación del consentimiento.

Por su naturaleza misma no cabe la menor duda que la manera de formarse la voluntad es diversa en los actos jurídicos unilaterales y en los bilaterales. Los primeros requieren de la manifestación de una o más personas que, en todo caso, conforman una sola parte, esto es, que actúan movidas por un interés común.

En el acto jurídico bilateral no basta la manifestación de voluntad de una parte, ni tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurídico bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que ser en torno a un objeto y a los elementos del acto jurídico, tiene que haber un concurso sobre estos puntos. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria.

La palabra consentimiento nos da una idea clara de que es lo que se trata, esta palabra viene de “consentire”, que significa traer un mismo sentimiento.

Dentro del derecho, se define al consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo acto jurídico.

Reglas legales para la formación del consentimiento:

1.- Dónde se reglamenta el consentimiento ?

2.- Cómo se forma el consentimiento ?

3.- En qué momento se forma el consentimiento ?

4.- Dónde se forma el consentimiento ?

1.- Dónde se reglamenta el consentimiento ?

El CC parte de la base de que el consentimiento está formado, y así, no lo define ni contiene relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el Código de Comercio que en sus arts. 97 al 106 viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil al regular en forma expresa la formación del consentimiento.

No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del consentimiento en los actos jurídicos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los actos jurídico. solemnes ni reales (ver art.1443). Respecto de esto último existe jurisprudencia a favor y en contra, ver Rev. de Derecho y Jurisprudencia: T. XXXIV, seg. parte, secc. 2, pp.28; T. XLVI, secc. 2, pp.48.

2.- Cómo se forma el consentimiento ?

Si el consentimiento se forma por dos o más voluntades sobre un objeto jurídico, se integran entonces dos actos jurídico. unilaterales copulativos: la oferta y la aceptación.

A)La oferta, propuesta o policitación: es un acto jurídico. por el cual una persona (oferente, proponente o policitante), propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales que para que este se perfeccione, basta con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.

Según la doctrina, la oferta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurídico. bilateral, y completa, debe tener todos los elementos del negocio jurídico, en términos que para celebrarlo baste la aceptación pura y simple del aceptante. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato.

No son propiamente ofertas, sino que más bien son invitaciones a formular ofertas o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga interés en la celebración del contrato.

Ello implica, según el art.105 del C Com que las ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no sean obligatorias para el que las hace, ya que no se indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1, C. de C.).

Sin embargo, según se desprende del inc.2, la oferta dirigida a persona determinada tampoco obliga al oferente, salvo en cuanto  al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente, es decir, lleva impuesta la condición de que las cosas no hayan sido enajenadas al momento de la demanda (aceptación), que no hayan sufrido alteración en su precio y que existan en el domicilio del oferente.

La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita. Expresa es la que explícita y directamente revela el deseo de contratar; tácita la que se deduce en forma indirecta, pero inequívocamente de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo la circulación de vehículos del servicio público (ofrecen celebrar el contrato de transporte); la exhibición en las vitrinas comerciales de mercaderías con el precio señalado, el ofrecimiento del pago del arrendamiento del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato, etc.

El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación; pero este arrepentimiento no se presume (art.99 C de C).

B)La aceptación: Es el acto jurídico. unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante. La aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa. (103 C de C).

La aceptación es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos términos que se formuló la oferta; es condicional, cuando el aceptante propone modificaciones, en este caso será considerada como una nueva propuesta (art. 102 C de C).

Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta modificada y la persona que aceptó condicionalmente pasa a ser el nuevo oferente.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento:

a)  La aceptación debe ser pura y simple: tiene que conformarse a la oferta sin introducirle modificaciones (arts. 101 y 102 del C de Comercio).

b)  La aceptación debe ser oportuna: es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario señalado por el oferente.

Se debe distinguir, si el solicitante ha señalado plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta; o si, a falta de éste, hay que estarse a lo expresado en la ley.

Si el solicitante ha señalado plazo, la aceptación será oportuna cuando se formule en el término indicado por el solicitante.

En el caso de plazos señalados por la ley se debe distinguir si la propuesta es escrita o verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser conocida, de lo contrario el oferente quedará libre de todo compromiso (art.97 C de C).

Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir, si el destinatario de la oferta reside en el mismo lugar del oferente o en un lugar diferente. Si reside en el mismo lugar, la oferta deberá ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si reside en lugar diferente, a vuelta de correo (art.98 C de C).

Según los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento que se da la respuesta o aceptación,  no exigiéndose que ésta llegue a conocimiento del proponente, según se desprende de los arts. 97, 98, 99, 101 y 104 del C de Comercio.

Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada (art.98 C de C). El oferente queda liberado y la aceptación es extemporánea, no teniendo la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptación es extemporánea (Corte Suprema: R., tomo XXVIII, segunda parte, secc. 1, pp.775). Como lo normal es que la aceptación sea oportuna,  el peso de la prueba se traslada al que alega algo anormal, esto es, al oferente.

No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece que en caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (art. 98 C de C).

Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la aceptación, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de correo según el caso.

La doctrina entiende además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el proponente no haya dado plazo (discutido), porque si lleva un plazo debe entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo.

c)  La aceptación debe ser tempestiva o mientras esté vigente la oferta: La oferta pierde vigencia por retractación o por caducidad. El oferente puede retractarse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación (art.99 C de C).

El legislador chileno siguió la doctrina clásica, de acuerdo con la cual la oferta no liga al oferente, salvo en cuando éste se ha fijado un plazo de espera (arts. 99 y 100). La doctrina moderna tiene un planteamiento distinto, ya que estima que la oferta liga al oferente. La legislación chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta antes de que ella sea aceptada. Pero esta retractación tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se ha causado perjuicios al destinatario, sin embargo, el solicitante puede exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto (art.100 C de C).

Así, hay retractación cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin efecto. Sin embargo, la retractación no tiene lugar si al hacer la oferta se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo (art.99 C de C).

El derecho de retractación no  requiere expresión de causa, pero con todo, la ley ha querido proteger al destinatario de la oferta. Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola declaración unilateral del oferente lo obliga. Se trata de una obligación extra y precontractual.

En doctrina se discute cual es el fundamento de esta responsabilidad del oferente y se han planteado distintas posiciones.

En nuestro país está fuera de discusión, porque en este caso se está frente a una obligación impuesta por la ley, ha sido el legislador que por razones de equidad ha puesto una obligación al oferente que se retracta. No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga por sí sola, casos que son considerados como excepcionales.

Lo que sucede es que hay situaciones excepcionales en que el oferente no puede retractarse, tales casos son cuando el oferente se ha comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada la oferta o transcurrido cierto plazo.

Hay caducidad cuando se cumplen los plazos que la ley señala, esto es, cuando el oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad legal.

Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Un problema que se plantea en este caso es determinar que sucede en caso de que el oferente que se obligó a esperar contestación o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta sólo una vez desechada esta o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos o el representante legal del proponente.

Según Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el art.99 del C de C  que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractación, es de carácter excepcional y su interpretación debe ser restrictiva. La no formación del consentimiento por caducidad no trae obligación alguna para el oferente, pues el único caso contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractación del primero, antes de que la aceptación se dé y haya vencido el plazo señalado al efecto.

Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 del C de C genera una obligación, cual es la obligación de no retractarse, obligación que no tiene carácter personalísimo y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante en su caso. Es decir, los herederos y el representante estarían obligados por la oferta hecha por el causante en las condiciones que indica el art. 99 del C de C.

3.- En qué momento se forma el consentimiento ?

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.

Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el otro, a si la aceptación puede ser conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri). Ver Curso de Derecho Civil de Alessandri-Somarriva, prim. parte, pp.350.

Los contratos entre presentes están restringidos a ofertas verbales. Avelino León incluye entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la voluntad de la otra por medios mecánicos (teléfono). Los contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, de ahí que algunos autores los califiquen contratos por correspondencia.

A) Formación del consentimiento en los contratos entre presentes.

Según lo establece el art. 97 del C de C, el consentimiento se forma en el acto de darse la aceptación. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

B) Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes. Teorías.

1.-Teoría de la aceptación, declaración o agnición: el consentimiento se perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se dirigió la oferta la acepte, no considerando el no conocimiento que el oferente tenga de esta aceptación.

Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.

Crítica: el criterio propuesto no es seguro y la formación del consentimiento y del contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.

2.- Teoría de la expedición (variante de la anterior): se exige cierta seguridad de irrevocabilidad de la declaración de la aceptación, la expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato se formaría, no en el momento en que la declaración del aceptante se formula, sino que desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad enviando la respuesta al oferente.

Crítica: la expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados puede ser revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de la carta.

3.- Teoría de la información del conocimiento: el consentimiento sólo existe cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una antítesis de la primera teoría. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, se produce únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinación de la otra parte.

Crítica: Bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

4.- Teoría de la recepción (variante de la anterior): el consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, será leída.

En Chile el C Com sigue la teoría de la aceptación, según se desprende de los arts. 99, 101 y 104.

• El art.99 expresa: El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.

El art.101 dice: Dada la contestación (aceptación), si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente. Basta manifestar la voluntad de aceptar.

• El art.104 expresa: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Una excepción a lo anterior se contempla en el art.1412 del CC que dice: Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio.

No obstante lo anterior, las partes podrían convenir que el consentimiento se forme cuando el oferente conoció la aceptación, y no cuando ésta se produjo, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.

C) Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento:

a.    – La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.

b.    – Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian al tiempo de la formación del consentimiento.

c.    – Cuando hay cambio de legislación, al momento de la formación del consentimiento, deciden si desean aplicarse al acto las leyes antiguas o las nuevas (art.22 LER).

d.    – La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones.

Así, según el art.1896: la acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato. Lo mismo sucede con la acción resolutoria emanada del pacto comisorio del art.1880, que señala:

El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.

En qué lugar se forma el consentimiento ?

Es importante determinar el lugar para los siguientes efectos prácticos:

a)  Fija la competencia de los tribunales.

b)  Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las costumbres.

c)  Determina la legislación de que país es la aplicable.

Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. (art.104 C de C).

Se considera que el término residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido más preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia.

Vicios del consentimiento.

Entre los requisitos de validez el art.1445 señala que: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: . . . 3) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio… En el mismo libro y título, art.1451 se dice: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo.; vicios que son aplicables en general a todo tipo de actos jurídico. (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento. La doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicación general. Sin embargo, hay algunos que consideran que no puede darse a estas reglas una aplicación tan general, porque hay actos jurídicos que por su naturaleza requieren un análisis especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. Así sucede en los actos jurídicos unilaterales y en todos  los actos relacionados con la sucesión por causa de muerte, en ellos, el problema de los vicios debe ser llevado más profundo, y se estima que los vicios han de tener un carácter distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es diversa. Se señala además, que los vicios contemplados en el art.1451 sólo son aplicables en materia patrimonial, así por ejemplo, el legislador da reglas especiales en materia de vicio del consentimiento en el matrimonio (art.33 Ley de Matrimonio Civil).

No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento también son aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurídicos unilaterales.Cabe señalar que algunos autores sostienen a la lesión como vicio del consentimiento, aunque ello es discutible.

Sin embargo, la mayoría de los autores sostienen que no existe la lesión.

Ciertas teorías, suponen que existen causas que suprimen la voluntad o excluyen el consentimiento. Estas causas serían la demencia o privación de razón (arts.1447 y 1682 CC) y el error esencial obstativo u obstáculo, el que se presentaría cuando: a) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra; b) recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata; y c) recae sobre la causa de la obligación (v. Alessandri-Somarriva, ob. cit., t.1, p.333; y Victorio Pescio, ob.cit., t.2, p.55).

I.- El error.

El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa. En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.

Clasificación del error:

a)  Error de derecho y error de hecho: el error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.

Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.

Efectos del error de derecho: según el art.1452 El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8 que expresa: Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. También está en concordancia con el art.706 inc. final, que dice: Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Pero, para evitar el enriquecimiento injusto el legislador admite un caso de error de derecho que no vicia el consentimiento; es el art.2297 que expresa: Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. Por su parte, el art.2299 señala: Del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. Con todo, la ley no permite el error del derecho para eximirse de su cumplimiento, sino que para que éste efectivamente se cumpla.

El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma jurídica perdería su fuerza. Permitir que se declare sin efecto una declaración de voluntad alegando que se hizo esa manifestación por no tener conocimiento del ordenamiento jurídico equivale a permitir que el orden jurídico pueda ser contrariado sin problemas.

La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el CC italiano de 1942, declara que el error de derecho vicia el consentimiento, sólo cuando ha sido la tazón única o, al menos, la principal del contrato.

Clasificación del error de hecho y sus efectos:

Nuestro CC, siguiendo a Pothier (1699-1772), padre espiritual del libro IV De las obligaciones en general y de los contratos; distingue:

• error esencial.
• error substancial.
• error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
• error sobre la persona.

1.- Error esencial, obstáculo o impidiente (art.1453): lo que sucede es que el error es de tal magnitud que, más que viciar el consentimiento, impide que éste se forme. Por eso se le llama impidiente, porque impide la formación del consentimiento. Art. 1453   El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entiéndese comprar otra.

De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre:

a)  la naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotia). Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Más que decir que hubo un vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo.

b) la identidad de la cosa específica de que se trata (error in corpore). El consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato en realidad no tenía ninguna relación con ese objeto.Ejemplos de error esencial se da en materia de tradición, arts.676 y 677; en materia de transacción el art.2457.

Ver además jurisprudencia: R., t.42, secc. primera, p.51; en este caso se entiende error esencial en materia de arrendamiento (ver Pescio, Victorio: ob. cit., p.58).

La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa que señala el art.1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si hay error en la causa no habría causa y, por lo mismo, no habría una manifestación de voluntad.

1.1 Sanción al error esencial.

La sanción es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros la nulidad relativa.

a) Nulidad absoluta: para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sanción sería la nulidad absoluta, y aún la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto, en que al manifestar la voluntad las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un acto jurídico. Tratándose de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden.

Así, el error esencial, tendrá por sanción la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ahí que en doctrina este error sea denominado error obstáculo o impidiente.

Esta opinión se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia es sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay voluntad. Además, el art.1445 señala en su N.2 que el consentimiento es un requisito de existencia del acto jurídico, sin el cual no hay acto jurídico.

b) Nulidad relativa: según otros autores la sanción para el error esencial sería la nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del consentimiento. En efecto, el art.1453 dice que: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto contrato que se ejecuta o celebra…, o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata… Fundamentan además su posición en la redacción del art.1454 que expresa que el error de hecho vicia asimismo` el consentimiento… y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo con el art.1682, está sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresión asimismo estaría manifestando que el error obstáculo del art.1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454 que trae la nulidad relativa

Todavía, si se considera que la razón de la nulidad absoluta dice relación con el interés público, tendremos que concluir que el error obstáculo cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el interés privado de los individuos. La nulidad absoluta impide la ratificación o confirmación del acto, y qué inconveniente habría para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra parte entiende vender otro, haya confirmación de la venta por encontrar también de mi agrado este caballo ?; ninguna perturbación hay aquí del interés social, el orden público o las buenas costumbres.

Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresión “asimismo” significa “también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento.

2.- Error substancial:

Según el art.1454 inc.1: _El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún metal semejante._

Este error no requiere expresión de las partes ni que el otro contratante lo sepa. A diferencia del error esencial, al decir del art.1454: … como si por alguna de las partes …, se entiende que puede sufrirlo sólo uno de los contratantes.

En doctrina se discute lo que debe entenderse por “sustancia o calidad esencial_ del objeto sobre que versa el acto o contrato”. Al respecto hay dos interpretaciones.

a)   Interpretación objetiva: en este caso, la substancia se define como el conjunto de elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un género determinado. Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás. Pothier da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. También hay error substancial cuando se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro. Pothier señala que la substancia es la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista.

b)   Interpretación subjetiva: en este caso se atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciación de las partes.

El error substancial puede entonces, no sólo recaer sobre la substancia de la cosa, sobre su composición, sino cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar y que es conocida por las partes sin necesidad de cláusula especial, como la antigüedad o el valor artístico de un objeto.

Se estima por la doctrina mayoritaria, que el error substancial es el que recae sobre las cosas que han sido determinantes en la celebración del contrato.

Para Claro Solar la substancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es. Por su parte, Alessandri sostiene que el problema de substancia se reduce a la materia con que está compuesta la cosa.

Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:

Así, se ha sostenido que Pothier dice que la substancia es la calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, y que esa calidad esencial no tiene porque ser la materia de que se compone la cosa.

Por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da el CC no está referido a la calidad esencial, sino que a la materia misma de que está compuesta la cosa. Hay que recordar que el Mensaje del CC señala que los ejemplos sirven para ilustrar el verdadero sentido de cada disposición, es decir, la intención del legislador.

Otros señalan que el problema de la substancia no puede limitarse a un aspecto puramente material, y ello porque la concepción del CC en materia de actos jurídicos es esencialmente voluntarista.

Por consiguiente, el análisis de la substancia debe hacerse en relación con la voluntad y no con la materia de que está hecha la cosa. Indican además, que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto jurídico.

Otros afirman que hay que tener en cuenta que la técnica adoptada por el CC en esta materia se basa en observaciones objetivas y subjetivas.

Afirman que el error substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, de carácter objetivo que dependen de la naturaleza misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin necesidad de una manifestación de voluntad en tal sentido.

Pero nuestra legislación considera también los motivos que haya tenido una de las partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el CC adopta una posición ecléctica, distinguiendo el error substancial de otros errores que también vician el consentimiento, pero separándolos. De tal manera que ese error es substancial cuando aquel recae sobre calidades que tienen una objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de una declaración de voluntad expresa en tal sentido.

De tal manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de esas calidades no esenciales fue lo que llevó a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.

Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello tiene que haber sido sabido por la contraparte.

El art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepción objetiva y subjetiva.

2.1       Sanción al error substancial: como dice el art.1454, el error substancial vicia el consentimiento o voluntad y, por regla general (art. 1682), la sanción será la nulidad relativa del acto o contrato .

3.- Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa el acto o contrato:

Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento. El inc.2 del art.1454 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Esta regla permite entender que el CC no ha abandonado la concepción subjetiva. Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el consentimiento (color, marca, año de fabricación, etc.).

Pero, si una calidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte; y luego, se produce error sobre esa calidad, tal error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categoría de esencial y ha sido conocida de la otra parte. Se trata de una calidad determinante.

Deben cumplirse dos requisitos para que vicie el consentimiento:

1)  que sea motivo principal o determinante del contrato, y

2)  que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sanción al error accidental: por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante para contratar. En este caso, su sanción será la nulidad relativa (art.1682).

El vicio no afecta a la existencia del acto, sino que afecta a la validez, porque en este caso ha existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin que se perseguía con esa manifestación no ha sido alcanzado.

Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal importancia a la voluntad, las que determinan que el legislador le de importancia al error sobre las cualidades accidentales. Ello porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la manifestación de voluntad, es decir, lo que a él le interesan son esas cualidades y no otras; por esa razón es que el CC establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad determina la manifestación de voluntad y ello ha sido conocido por la contraparte. De esta forma el legislador protege la voluntad de la persona y el motivo que lo llevó a manifestar su voluntad.

Pero, si bien es cierto que nuestra legislación acepta en este punto a la teoría subjetivista, no lo hace en forma absoluta y toma algunos resguardos en protección de terceros, porque exige la expresión de esos motivos.

Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes es condición en los actos jurídicos bilaterales, porque el art.1454 se refiere a éstos y no cabe la menor duda que este artículo está referido a los actos bilaterales: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

3.2.-Comparación entre el error substancial y error accidental.

a) el error sobre la calidad accidental, recae sobre una calidad accesoria, no esencial.

b)  para que vicie el consentimiento el error accidental debe ser conocido de la contraparte, por lo que solo puede presentarse en los actos jurídicos. bilaterales. El error substancial -teóricamente- también tiene cabida en los actos jurídicos. unilaterales.

4.- Error acerca de la persona:

Dice el art.1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

El error debe recaer sobre la identidad física de la persona y no sobre las cualidades físicas de ella (morales, intelectuales, patrimoniales, etc.).

Ejemplo: Art.33 N.1 de la Ley de Matrimonio Civil:

Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento. Qué le importa al comerciante que vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido Pedro o Juan lo único que le interesa es el pago del precio.

Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los contratos “intuito personae”, esto es, que la consideración de la persona sea la causa principal del contrato. Pero en estos eventos, La persona con quien erradamente se hubiere contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. (art.1455 inc.2).

Son particularmente intuito personae los actos jurídicos. a título gratuito, que son realizados en relación a la persona, por ejemplo: los contratos de familia  matrimonio (error en cuanto a la identidad de la persona del otro cónyuge); en la adopción (respecto a la identidad de la persona del adoptado).

En los actos jurídicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona, por ejemplo: el mandato, sociedades colectivas, transacción (art.2456).

4.1 Error en el nombre: dentro del error in persona, se encuentra el error en el nombre que tiene lugar en los ACTOS JURÍDICOS. unilaterales. Así, el art.1057 previene que: un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona. Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y éste es un ingeniero, el legado será válido, lo mismo ocurrirá si se incurre en una equivocación relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la persona favorecida con el legado. Ver acerca de los arts.1058 y 1065 a Pescio Victorio: ob.cit, p 63. Otro ejemplo se ve en el art.676 en materia de tradición (acto jurídico. bilateral), ver Pescio, V.; ob. cit., pp.62.

Sanción al error in persona: nulidad relativa  e indemnización.

Características del error.

a – puede recaer en los actos jurídicos unilaterales.

b – cuando el error vicia el consentimiento basta que lo padezca el que lo invoca, no necesariamente ambos contratantes.

Prueba del error.

Es válido cualquier medio de prueba. El error debe ser  excusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El error no debe tener origen en la negligencia  propia del que lo invoca. Por principio nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe.

Problema: Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, si es necesario que el conocimiento del error en que incurre una parte lo haya tenido la contraparte. Está fuera de discusión el hecho de que en los actos bilaterales basta que una de las partes haya incurrido en el error para que se produzca vicio del consentimiento, esto queda demostrado con el ejemplo que da el inc.1 del art.1454. La duda que se plantea es que si la otra parte debe haber sabido o no que la contraparte estaba incurriendo en un error, sin advertirle ni decirle nada que estaba incurriendo en él.

Lo que sucede es que si una parte está actuando con error, y la otra nada dice, estaríamos ante otra figura constitutiva de otro vicio, que es el dolo, y éste es un vicio del consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es necesario para que haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de él.

Error común

Es el compartido por un número considerable de personas. Su invocación no tiene por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere válido, a pesar de  no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la máxima  error communis facit jus.

Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

El error común hace derecho donde concurran los siguientes requisitos:

a)  debe ser compartida por todas o la mayoría de las personas en la localidad en que el acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonomía;

b)  debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: _la apariencia_ que hace producir efectos jurídicos válidos.

c)  debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad. (art.706 inc.1).

En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero si en forma excepcional, como en los arts. 704 N.4; 1013 en relación con el 1012 N.10; y 2058. En este último caso, el error común, supone que terceros de buena fe han contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de constitución es nulo.

¿ Se podría entender como principio general fuera de los arts. mencionados ?.

En opinión de Alessandri se podría, ya que los casos mencionados serían una aplicación del principio general. La jurisprudencia ha conocido casos de error común. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.36, secc. primera, p.286).

Resumen:

1.- error de derecho: no vicia el consentimiento.

2.- error de hecho:

• error esencial: sanción discutida (nulidad absoluta o nulidad relativa).
• error substancial: nulidad relativa.
• error accidental: no vicia sino por excepción, y en este caso es nulidad relativa.
• error in persona: no vicia sino por excepción, en este caso la sanción es la nulidad relativa con indemnización.

II.- La fuerza.

Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurídico.

Señalan los autores que no es la fuerza en sí misma el vicio del consentimiento, sino el miedo que motiva a la celebración del acto que de otra forma no se habría realizado.

La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar.

La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en sí. Es esta fuerza la que vicia el consentimiento y no la fuerza física en la que no hay consentimiento y, por ende, falta de vicio.

La víctima de la fuerza puede actuar de diversas maneras: no hacerle caso a la amenaza, o bien, movido por el temor ejecuta el acto que se le ordena, y  al ejecutarlo efectúa una manifestación real de voluntad, pero sucede que esa voluntad está determinada por el temor. La ley entonces, busca un medio para amparar a esta persona y se le otorga la facultad de pedir la anulación del acto por existir un vicio de la voluntad.

La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre.

Así, la situación económica y los hechos de la naturaleza no son constitutivos de fuerza. Se sostiene por un sector de la doctrina que en los casos de los actos en estado de necesidad no hay vicio del consentimiento, porque tal estado no ha sido creado para obtener la manifestación de voluntad; se indica además, que conforme al art.1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no habría razón para anular el contrato invocando el estado de necesidad.

Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de vicio del consentimiento, podría obtenerse la declaración de ineficacia o su modificación.

Lo anterior, porque si bien es cierto que en este caso hay un vacío en nuestra legislación, ya que en ella no se da una solución concreta, no es menos cierto que reclamada la intervención de un tribunal en forma legal y en materias de su competencia, éste no puede negarse a ejercer su jurisdicción ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto cometido a su decisión, ya que en éste caso, el juez va a tener que resolverlo conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad; y no hay duda que los principios de equidad pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o que debe ser modificado. No es obstáculo para ello lo que establece el art.1545, ya que ésta disposición razona sobre la base de un contrato que se ha celebrado en circunstancias normales.

La otra opinión contrargumenta señalando que el art.1545 no distingue entre estados normales y estados de necesidad y que, por lo tanto, no podría hacerse distinción alguna al respecto. Pero no cabe duda que los principios generales de equidad deben prevalecer en este aspecto y llevar necesariamente a la invalidación de los contratos defectuosos celebrados en tal situación.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:

1.    – Debe ser grave: la fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, aspectos que deberá considerar un juez (art.1456).

Presunción simplemente legal de gravedad de la fuerza: el inc.1 en su segunda parte, establece una presunción de gravedad de la fuerza, se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta élla, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave. De esto se desprende que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona de verse ella misma expuesta a un mal, sino también su cónyuge, ascendientes y descendientes.

La enumeración hecha en la presunción del art.1456 no obsta para que haya otros casos en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre la novia o un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deberá probar que se produjo una impresión fuerte.

Si se está dentro de la presunción, tales actos se presumen grave (como presunción legal admiten prueba en contrario), bastando con probar que se amenazó en forma verosímil al contratante con exponerlo a un mal irreparable y grave.

Si la amenaza versa sobre personas no enumeradas en el art.1456, el contratante deberá probar que le produjo una impresión fuerte, ya que tales actos no se presumen graves.

Según el inc.2, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. El temor reverencial es el sólo temor de desagradar a la persona a quien se debe sumisión y respeto.

2 – Debe ser injusta o ilegítima: debe ser una fuerza contraria a derecho. La amenaza de ejercer una acción judicial en contra de una persona no será constitutiva de fuerza. Para Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho. La amenaza de denunciar un delito respecto a otra persona puede constituir abuso de derecho, es decir, injusta o ilegítima fuerza.

Esta fuerza depende de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el derecho acepta la utilización de la fuerza, pero por el hecho de ser reconocido por la ley pasan a ser legítimos, como por ejemplo el art.1456 inc.2 que señala que el temor reverencial no es constitutivo de fuerza, no obstante serlo, ya que éste entraba la libre manifestación voluntad.

3.- Debe ser determinante: la fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la manifestación de voluntad, en términos tales, que de no mediar aquélla, no se habría manifestado la voluntad. Según lo establece el art. 1457 en función de los actos jurídicos bilaterales.

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

Hay autores que exigen además que la fuerza sea actual. Sin embargo se señala que esta exigencia va implícita en el requisito de gravedad de la fuerza. Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestación de voluntad, aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse con posterioridad.

• Prueba de la fuerza: Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación de medios probatorios.
• Sanción a la fuerza: el acto jurídico adolecerá de nulidad relativa como vicio del consentimiento (arts.1681 y 1682).

En el caso del testamento (art.1007) la doctrina cree que la sanción será la nulidad absoluta.

III.- El dolo.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. (art.44 inc. final).

Para referirse al dolo el CC emplea además las expresiones engaño (art.1782 sobre renuncia de los gananciales), mala fe (art.706 sobre error de derecho y art.2468 N.1 a propósito de la acción pauliana revocatoria).

En doctrina, dolo es la maquinación fraudulenta destinada a engañar a la víctima, determinándola a celebrar el acto. Se induce a la víctima a incurrir en un error en dicha manifestación de voluntad.

1.- Clasificación del dolo:

A) Dolo positivo y dolo negativo:

.-Dolo positivo: consiste en un hecho. es el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la manifestación de voluntad que de otro modo no se habría obtenido; por ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una actitud activa del individuo.

.- Dolo negativo, consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer algo que engaña con el objeto de obtener la manifestación de voluntad. El silencio constituye dolo en términos generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto  que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras condiciones, si la primera hubiera hablado.

B) Dolo principal y dolo incidental:

• Dolo principal o determinante, es el que determina o decide a una persona a celebrar un actos jurídicos. A no mediar este dolo la persona no habría contratado. Ejemplo: cuando una persona compra un determinado objeto, pidiéndole al vendedor que sea de determinado metal y el vendedor le entrega ese objeto pero de un metal distinto.
• Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el actos jurídicos, pero si ha concluirlo en distintas condiciones que en las que habría concluido, generalmente menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido.

Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura que es de un metal valioso.

2.- Relación Dolo-Error.

Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio estaría constituido por un error o equivocación a que han conducido las maquinaciones fraudulentas. Con todo, nuestra legislación ha considerado al dolo como vicio particular (art.1451), teniendo presente el carácter delictual y específico del que actúa (es el dolo malo de los romanos y españoles). Además, el dolo como vicio es más amplio, ya que no todos los errores vician el consentimiento (ver Pescio, Victorio: ob.citada, p.87 y sgtes.).

3.- Aplicación del dolo:

3.1  Dolo vicio del consentimiento: se presenta en la celebración del actos y contratos. Debe ser anterior a la ejecución del acto jurídico, es decir, “ab initio”.

3.2  Dolo fraude: tiene lugar en la ejecución de los contratos, en que obra como agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilícitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones.

El art.1558 contempla el caso del dolo fraude, esto es, como agravante de la responsabilidad civil del deudor.

3.3  Dolo en la responsabilidad civil extracontractual: en este caso el dolo, se contempla como elemento del delito civil que da origen a una indemnización de perjuicios; por ejemplo: _El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito._ (art.2314). En este caso, el delito puede ser civil. Ver además los arts. 2317 y 2284 del CC.

El dolo también tiene lugar como elemento (art.1 CP).

Para Tomás Chadwick cualquiera el campo en que el dolo se aplique, siempre es el mismo concepto: la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

4.- Elementos del Dolo:

A) Debe existir intención de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos o en el silencio o reticencia; y que deberán ser objeto de prueba.

En esta intención hay cierto grado de elasticidad para calificar si los hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, esto porque hay maquinaciones que no constituyen dolo (dolo bueno).

Será elemento del dolo la sola intención de causar perjuicios, o se requiere que los perjuicios sean provocados efectivamente ?.

En el dolo vicio basta la sola intención, por lo que no se requiere la materialización del perjuicio (ver jurisprudencia).

En cambio, en el dolo contractual y extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando la mera intención.

5.- Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento:

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

En los demás casos, el dolo da lugar solo a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del dolo. (art.1458).

a)  Debe ser obra de una de las partes: el dolo de terceros no vicia el consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental obra de una de las partes. La sanción para el dolo que no constituye vicio será la prevista en el inc.2 del art.1458: indemnización de perjuicios.

b)  Debe ser principal o determinante, es decir, cuando aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

6.- Sanción al dolo vicio del consentimiento:

Según lo prescrito en los arts.1681 y 1682 la sanción será la nulidad relativa. El dolo incidental no vicia el consentimiento y tampoco lo vicia aquel que no es obra de una de las partes en los actos bilaterales.

En doctrina se plantea el siguiente problema: Podría el contratante víctima del dolo pedir además de la nulidad del acto jurídico, la indemnización de perjuicios.

Según algunos autores se podría por las siguientes razones:

1.- El art.1458 inc.2 dice que: En los demás casos el dolo da lugar solamente a la indemnización de perjuicios por lo que el contratante tendría contemplada además de la nulidad relativa del acto, la indemnización de perjuicios (inc.1).

2.- Se argumenta además, que todo dolo es un delito civil, y según lo establece el art.2314, el que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización.

7.- El dolo en los actos jurídicos unilaterales.

El art.1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un tercero.

Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante.

Ejemplo:

a)  art.968 N.4: Sobre indignidades para suceder.

b)  art.1237: sobre repudiación de asignaciones. En este caso, como en los demás, el dolo debe ser determinante, es decir, que aparezca claramente que sin él no se habría repudiado.

c) art.1782: sobre renuncia de los gananciales, Podrá la mujer renunciar (a los gananciales). Podrá rescindirse la renuncia si se prueba que la mujer o sus herederos han sido inducido a ello por engaño, es decir, por dolo. Con la renuncia de los gananciales la mujer se exonera de todas las obligaciones sociales.

8.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.

(art.1459). La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Sólo en casos excepcionales la ley presume la mala fe; por ejemplo en los arts.706 inc. final y 968 N.5 en materia de indignidades para suceder.

En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay límite de los medios de prueba.

Esto es así porque el dolo tiene un carácter excepcional, por eso la parte que alega que su voluntad se encuentra viciada por un dolo, va a tener que probar los elementos de éste y sus caracteres, sobre ella recaerá la prueba sobre las maquinaciones fraudulentas, intención de hacer daño y los perjuicios que le produjo, y si es un acto bilateral, deberá probar que es obra de una de las partes, y además, que sin él no habría contratado. Esta regla del art.1450 está en plena armonía con el art.707.

Para probar el dolo el afectado se puede valer de todo medio de prueba.

9.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una cláusula especial. Se ve en esto, una norma de orden público, y como tal irrenunciable.

Así, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte de cumplirlo dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula por adolecer de objeto ilícito (art.1465 en relación con los arts. 10, 1466 y 1682). Al contrario, los efectos del dolo, como derechos particulares pueden renunciarse (art.12).

Así, el dolo sólo puede condonarse una vez cometido o conocido por la otra parte. Por eso, el art. 1465 dispone que El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. (se refiere casi específicamente al contrato de mandato).

IV – La lesión.

El art.1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento. Según la doctrina, la lesión es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que suministra. El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro, la cual debe ser notoria.

La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato, excluyéndose por tanto los contratos oneroso aleatorios, gratuitos y de familia.

La lesión en el derecho.

1   Concepción subjetiva: Algunos autores consideran que la lesión  se funda en una presunción de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de la circunstancias, circunstancias que de no mediar, habrían determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado, o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas.

Sostienen algunos autores que en la lesión el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es porque celebró el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engañado por maquinaciones o artificios de carácter dudoso (dolo).

2   Concepción objetiva: Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en que sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática  de las prestaciones haciendo abstracción de las causas que han motivado la manifestación de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en cambio, el que alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones.

El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del principio moralizador en las relaciones jurídicas.

La lesión en la legislación chilena.

Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión  como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones:

a)  La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su art.1629, enumera a la lesión entre los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la intención del legislador de no considerarla entre estos vicios.

b)  No es de aplicación general: ya que el CC señala los casos determinados en que se admite:

1.- Compraventa (arts. 1889 y 1890),

2.- Permuta (art. 1900),

3.- Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234),

4.- Partición de bienes (art. 1348),

5.- Mutuo (art.2206 en relación con el art.8 de la ley 18010),

6.- La anticresis (art. 2443), y

7.- Cláusula penal (art. 1544).

c)  La naturaleza de la sanción: la sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad del acto; tratándose de la lesión en cambio, la sanción es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad.

d)  Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo porque sólo basta demostrar la desproporción.

1.- Compraventa:

ART. 1889, 1890 inc.1,Art. 1891

Se concede por tanto un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer subsistir el acto declarado nulo, completando o devolviendo el justo precio.

La lesión en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles.

2.- Permuta: 1900

Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897).

3.- Aceptación de una asignación hereditaria. 1234

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.

Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

Sin embargo, la doctrina entiende que este no es un caso de lesión en el sentido técnico, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que jurídicamente comprende a ésta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignación, el legislador por razón de justicia, le permite ‘rescindir’ la aceptación_(Vodanovic, A.). Así, la nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario aceptó, ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.

4.- Partición de bienes.

Art. 1348 Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.

La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Debemos tener en consideración el art. 1350.

5.- Mutuo:

Art. 2196

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Art. 2206, art. 8 de la ley 18.010 (1981).

Así, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el interés convencional no puede exceder el 50 por ciento del interés corriente (ley) al momento de contratar. Si el interés corriente es de 4 por ciento se puede pactar un interés de hasta 6 por ciento. Si se conviene un interés de 8 por ciento, en tal caso, los intereses que excedan el máximo convencional se reducirá al interés corriente que rija al momento de la convención. La sanción será por tanto la reducción o limitación de la prestación excesiva a los límites legales.

6.-  La anticresis:

Definición

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos. art. 2435.

Por su parte, el art. 2443 señala que las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.

Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en caso de mutuo.

La sanción es, como se aprecia, similar a la del mutuo.

7.- Cláusula penal: art. 1544

Según se desprende del precepto citado, si se estipula una pena para el caso de no cumplirse la obligación principal, que consiste en el pago de una suma determinada, y de acuerdo al límite exigido por la ley es enorme, es decir, excede al duplo de la obligación principal, la sanción será la reducción al límite legal, esto es, al doble de la obligación principal.

Para la doctrina -según se vió- la lesión es propia de los contratos onerosos conmutativos, pero en los casos señalados en el CC, esto sólo se da en los contratos de compraventa y de mutuo. La partición, la cláusula penal, la aceptación de una asignación hereditaria no son contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso conmutativo y lo mismo sucede con la anticresis.

4. Sanción a la lesión.

Concluyendo se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley, cual ocurre en la compraventa (art. 1890).

çn otras ocasiones la sanción de la lesión es  reducir la estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el mutuo y en la cláusula penal.

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide o la reducción de la proporción de las prestaciones. (Véase Tendencia de las legislaciones modernas en cuanto a la lesión. Alessandri-Somarriva: Curso de Derecho Civil., págs. 377 y sgtes.).

La capacidad.

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz.

El CC no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas contenidas en los arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurídicos. En materia contractual existen disposiciones especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad penal (art. 2319) y en materia testamentaria.

La capacidad en los actos jurídicos.

La capacidad se define como La aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y hacer valer por sí misma un derecho en la vida jurídica. De aquí se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y de ejercicio o poder.

A.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.

El CC no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, confundiéndose pues con la noción de personalidad. Es por esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en términos que no hay incapacidades de goce de carácter general. Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y entre éstas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los arts. 963 y 965. Históricamente existió una incapacidad de carácter particular que afectaba a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes.

Esta situación duró hasta el año 1943.

B.- La capacidad de ejercicio: es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por sí mismo un derecho en la vida jurídica. El art.1445 termina diciendo que la capacidad legal de una persona consiste en la poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra.

La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y por el contrario, la capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por sí mismos.

La regla general es la capacidad, de ahí que el art. 1446 exprese: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad es por tanto la excepción.

Incapacidades.

Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por sí misma y sin el ministerio de otra.

Clases de incapacidad de ejercicio: la incapacidad puede ser absoluta o relativa. La absoluta impide ejecutar acto jurídico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni circunstancia alguna.

La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos; el relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos.

Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Quien las alegue deberá probarlas. Al ser de orden público las incapacidades son irrenunciables.

Las incapacidades constituyen medidas de protección en favor de ciertas personas en razón de la edad, demencia, estado civil o moral.

Incapacidades especiales: Además de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 in. final). Pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les prohibe.

1.- Incapacidades Absolutas:

Art. 1447 incs. 1 y 2.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución._

Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica representados por sus representantes legales, según el art.43 son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive y su tutor o curador.

La sanción a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2).

El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.

Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales, las obligaciones naturales no dan acción para exigir su cumplimiento, pero si excepcionalmente para hacer valer lo pagado.

a) Dementes. Sentido de la expresión: se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a la expresión demente debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de razón.

Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. La expresión demente ha sido tomada en un sentido diverso al técnico (art.21).

La interdicción y la demencia: la interdicción de una persona se produce en virtud de una resolución judicial en que el juez declara la incapacidad a petición de los habilitados para solicitarla y que en cada caso señala la ley (art. 456 en relación con el 459). La demencia debe ser probada.

La interdicción no configura la incapacidad, sólo sirve para efectos probatorios.

De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461 la resolución judicial que declara la interdicción (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Raíces.

Art. 465

La regla consagrada en el inc.1 consiste en una presunción de derecho, y como tal no admite prueba en contrario.

El decreto de interdicción tiene gran valor probatorio, ya que por esto se presume de derecho la incapacidad (demencia).

De acuerdo con la ciencia psiquiátrica es muy difícil que un demente tenga intervalos lúcidos.

¿Cómo probar que a la época del acto se estaba demente ? (véase jurisprudencia). Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de peritos.

La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y posteriores al acto hacen presumir que a la fecha de la ejecución del acto se estaba demente, por ejemplo: el acto de testar.

Según don Manuel Somarriva la regla del art.465 inc.1 sólo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de familia, respecto de los cuales podría alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lúcidos; por ejemplo, un demente podría contraer matrimonio si alega un intervalo lúcido.

Impúberes: Llámase impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años (art.26). Dentro de la clasificación del impúber la ley distingue al infante o niño, que es todo el que no ha cumplido siete años, distinción que jurídicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el art.723, según el cual los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea por sí mismos o para otros (bienes muebles). Además, en materia extracontractual y siguiendo la idea del Derecho Canónico, el art.2319 prescribe: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete anos ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.(inc.1).

c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito: en este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad

2- Incapacidades Relativas:

a)  menores adultos,

b)  disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo,

c)  las mujeres casadas según sea el caso.

a)  Menores adultos: según se desprende del art.26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 21 años y el varón mayor de 14 y menor de 21 años.

Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido ejecutados con la autorización de su representante legal o a través de éste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para la enajenación de los bienes del menor adulto; así, el art.255 expresa que: No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa.

Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo (disipadores o pródigos): Llámase disipador o pródigoal individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica.

Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente capaz. Art. 445. art. 447.

La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.

Según se desprende del art. 443 sólo determinadas personas, previa prueba de la prodigalidad o disipación, pueden provocar el juicio de disipación.

2.1- Cómo debe actuar el relativamente incapaz?

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida jurídica, ya que en el inc.3 parte final del art.1447 se establece que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las leyes, pero para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal.

En el primer caso, éste ejecuta en nombre y lugar de aquel; en el segundo, es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.

Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive y su tutor o curador (art.43).

No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general, por ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo como natural o la mujer casada que desea testar deben actuar personalmente.

2.2- Valor de los actos de los relativamente incapaces.

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades se llaman habilitantes, son exigidas en consideración al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es válido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al art.1682, produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige en consideración al estado o calidad de las personas.

3.- Incapacidades especiales o particulares.

Además de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 inc. final).

Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el negocio, que nuestro Código hace equivalente a la prohibición impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La legitimación para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurídico.

3.1 Valor de los actos de los incapaces particulares.

La legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas, según que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie; y así se verá a continuación:

a)   La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, esto ocurre con la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o la madre y el hijo de familia (art.1796).

b)   La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra, así ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorización de los otros curadores generales, que no estén implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art.412 inc.1).

c)   Otras sanciones diversas: así por ejemplo, no hay nulidad sino otra sanción en el caso del art.114 del CC, que dice:

El que no habiendo cumplido veintiún años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquél o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto.

Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la sanción, la que no sería diferente a las contempladas para las incapacidades relativas. Fundamentan su tesis en el inc. final del art.1682.

El objeto.

1.- El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos jurídicos.

Todo acto jurídico produce efectos jurídicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos y obligaciones. La obligación a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestación que se debe dar, hacer o no hacer. De este modo el objeto no sería un elemento constitutivo del acto jurídico: según algunos autores, se confundiría al objeto de la obligación con el objeto del acto o contrato. Pero a decir verdad, nuestro código no confunde los objetos, sino que trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestación. Atribuye el objeto de la obligación (técnicamente cierto) al acto o contrato. Dice toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración (art. 1460). Con la expresión _cosas_ se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos (ejecución) y negativos (abstención).

2. Requisitos:

2.1 Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales.

(obligación de dar).

El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y determinado. Así lo establece el art.1461 en sus incisos 1 y 2: No sólo las cosas que existen pueden ser objeto  de una declaración de voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

A) Real, es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista de deben distinguir dos situaciones:

a.    – Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación, porque carece de objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. (art. 1814inc.1).

b.    – Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser puro y simple y/o aleatorio o sujeto a condición. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró  la suerte. (art.1813).

Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio.

Según se desprende del art. 1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa futura.

B) Comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de dominio y posesión privada.  El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesión privada. Excepcionalmente no son comerciables algunas cosas en razón de su naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire art.585), las que son absolutamente incomerciables; a virtud de su destinación (como los bienes nacionales de uso público art.589) las que son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares.

C) Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su género (art.1461 inc.1).

En derecho, las determinaciones pueden ser:

1.    – En especie, que es la máxima determinación de una cosa, ya que se la individualiza con todas las particularidades que las distinguen de las demás.

2.    – En género: es la clase que tiene mayor extensión; se halla, pues, extensivamente encima de la especie (Ferrater Mora, José). La determinación en género exige una doble limitación:

• El género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación en cuanto a un género ilimitado cualitativamente), no podría decirse que hay una declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante como una mosca.
• El género debe limitarse cuantitativamente, pero _la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla. (art. 1461 inc.2).

Según se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinación posterior. Así lo permite la ley al referirse a la cantidad.

En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. (art. 1509).

Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto.

2.2       Requisitos del objeto que recae sobre un hecho.

El objeto de la obligación y por ende del acto puede ser una ejecución (hacer) o una abstención (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. (art.1461 inc.3).

A.   – Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario no habría declaración seria de voluntad.

Si el objeto  es indeterminado, el acto jurídico carece de obligación. Debe saberse en que consiste el hecho.

B – Debe ser físicamente posible: Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos.

Si la imposibilidad es sólo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la obligación existe, porque el objeto también existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a que se obligó, debe realizar una prestación que la reemplace, pero si en esto es absolutamente imposible no hay obligación alguna, ya que _a lo imposible nadie está obligado.

La imposibilidad absoluta puede además, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto de obligación contractual, o temporal, en cual caso será absolutamente imposible, sólo _cuando la obligación deba cumplirse enseguida, no cuando esté concebida de manera que deba cuando y donde la prestación pactada se haga posible (Claro Solar).

C.- Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. El objeto moralmente imposible se vincula al objeto ilícito del art. 1466.

Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto, no hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de existencia (si se considera como requisito de validez el acto adolecerá de objeto ilícito).

Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente cambiante. Debe ser dilucidado por el Juez.

El orden público -concepto en evolución- es el conjunto de normas que tienden a asegurar un mínimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una organización social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, noción que se encuentra tanto en el derecho público (derecho laboral) como en el derecho privado (derecho de familia, derecho económico, etc.).

Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden público, es moralmente imposible y por ende el acto jurídico carece de objeto.

B.- El Objeto Lícito como requisito de validez.

Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además debe ser lícito, ya que según lo establece el art.1445 N.3, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario, que recaiga sobre un objeto lícito.

La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto Inédito, lo que explica la falta de definición del mismo.

Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar es el que está conforme a la ley y amparado por ella. Para Somarriva objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Para Alessandri el término lícito es sinónimo de comerciable.

Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461): realidad, comercialidad, determinación y si se trata de un hecho, posibilidad física y moral para realizarse_ agrega que sólo en los arts. 1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto ilícito  su real significado (esta opinión está conforme al Dic. de la RAE). En otras disposiciones emplea impropiamente el concepto como sucede en el art. 1462.

Más aún, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilícito  su verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a más del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.

Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que concretamente ha señalado el legislador. La idea del legislador en cuanto a objeto lícito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público.

Casos de Objeto Ilícito contemplados en el Código Civil

1.- Actos o contratos contrarios al Derecho Público Chileno (art.1462):

Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

El derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.

2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (art.1463, se le llama también pactos sobre sucesión futura):

Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. (inc.1).

Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convención, sea gratuito o a título oneroso, ya que la donación también es un contrato. La prohibición comprende además a los actos unilaterales (aceptación o repudiación) y a los actos bilaterales (contratos).

Los pactos de sucesión futura o contractual son convenciones que tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a título de heredero o legatario, a una persona viva, sea ésta una de las partes o un tercero. El objeto ilícito se encuentra en la sucesión de una persona viva, pero no en lo relativo a la disposición de la sucesión de una persona fallecida, lo que es perfectamente lícito.

Así, según lo prescriben los arts. 956 y 1226 no se puede repudiar o aceptar antes de fallecer el causante.

El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en la peligrosidad,  que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho.

En nuestro país no tiene cabida la sucesión contractual, así se desprende del art. 952. No obstante, este sistema existe aún en algunos países, ejemplo: Alemania.

Excepción a la Regla General: Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la misma legítimas  a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título ‘De las asignaciones forzosas’. (inc.2).

En toda asignación existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser excluidos de la sucesión del causante.

Además, la ley hace una distribución de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposición. El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus hijos legítimos o naturales o a los descendientes legítimos de éstos. No obstante ser asignación forzosa, el causante dispone de ella, pero puede privarse de tal disposición si ha convenido a virtud de un pacto con alguno de los asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no disponer o de no mejorar).

Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.

Porque el causante, al señalar las personas a quienes les favorece con dicha asignación forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean descendientes.

Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la cuarta de mejoras.

Ver arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y arts. 1181 y 1182 sobre legitimas.

3.- Condonación del Dolo Futuro (art.1465):

El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

Esta norma es más bien propia del mandato. La condonación del dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sería sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo sólo puede condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser expreso, según se deduce de la primera parte del art. 1465.

4.- Deudas contraídas en juegos de azar:

El art. 1466 dice: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar.

Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Según se desprende del art. 2259 no sólo se sanciona el juego de azar, sino que también las apuestas.

La razón de la prohibición se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.

La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, así lo señala el CC: Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.

En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo. (art.2263).

Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de beneficencia o de interés general:

Lotería de la Universidad de Concepción, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, etc., entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tácitamente el art. 1466 (Véase Eugenio Velasco L., El Objeto en la Jurisprudencia, págs. 138 y 139; Antonio Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pág. 61).

5.- Venta de libros cuya circulación es prohibida y otros objetos inmorales (art.1466):

La norma se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa.

6.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art.1466):

Es esta una norma genérica que no sólo comprende a los contratos sino que a todo acto prohibido por la ley.

Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que recae la obligación que engendra el acto o contrato, nada de ilícito tiene. Así, el art.1796 prohibe el contrato de compraventa entre cónyuges y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si mismos son ilícitos. lo que ocurre es que la ley prohibe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito, afirmación que, doctrinariamente puede ser errada en muchos casos. (Eugenio Velasco Letelier).

7.- enajenación de las cosas enumeradas en el art.1464:

7.1 Sentido del vocablo enajenación.

a)   Sentido amplio: enajenación significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho real sobre la cosa).

b)   Sentido restringido: enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. Es  decir, la enajenación strictu sensu es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.

En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.

7.2 Sentido en que está tomada la expresión enajenación en el art. 1464

La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclina por la acepción amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinónimos las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Véase en la Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XVII, segunda parte, sección primera, pág. 207; Tomo II, segunda parte, sección segunda, pág. 1.-

Una nota de don Andrés Bello parece pronunciarse por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histórico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art. 1464), lo que le otorga un sentido amplio.

Don Luis Claro Solar entiende que el CC toma la expresión enajenar en sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 144, 393, 1135, 1749 y 1754.

Es importante determinar el sentido de la expresión enajenar para efectos de conocer que objetos son ilícitos.

7.3     La venta no es enajenación.

La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.(art. 1793).

En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitución de los derechos reales) opera a través de la dualidad título-modo. El título es el contrato, del que nace una acción personal de cumplimiento de contrato, y surge además la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir está constituido por la tradición que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo título no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464 no habrá enajenación y por tanto el contrato no adolecerá de objeto ilícito.

La enajenación se producirá cuando opere el modo de adquirir.

De la definición misma, se deduce que la venta no es enajenación, ya que el vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar la cosa vendida.

¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el art.1464 ?

Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, responden afirmativamente. La razón no está en el art.1464, dentro del cual la palabra enajenación no comprende a la venta, sino en la referencia implícita que el art.1810 hace al art.1464. En efecto, el art. 1810 dice: Pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohibe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y según el art. 1466 tal contrato adolece de objeto ilícito y según el art. 1682 tiene por sanción la nulidad absoluta.

Pero otros no aceptan esta interpretación, y hacen una distinción. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno.

Ahora bien, siendo así, el art.1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros números, que dicen que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Pero tratándose de los números 3 y 4 el art.1464 no sería prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que ahí señala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, según los casos.

Todavía, agregan los sostenedores de esta última interpretación, no se divisa la razón para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de enajenar. Las partes podrían por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata.

La doctrina señalada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia. Véase: Gaceta de los Tribunales, Tomo II, N.1013, pág.226;_Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIX, segunda parte, pág. 273.

Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la cantidad litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor. Así, pues, en todo caso esta solución resguarda al comprador. Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los números 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito. No sucede lo mismo tratándose de las cosas a que se refieren los números 3 y 4.

Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se compra una cosa embargada o una cosa litigiosa, según la opinión mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentaría el problema de la validez de la tradición. No sucede lo mismo si se sigue la teoría de Velasco, según el cual, el contrato de compraventa sobre las cosas referidas enlos números 3 y 4 es válida, de manera que al levantarse la prohibición respectiva, se podría efectuar la tradición, operando el título y modo requerido para que opere la enajenación, la cual sería plenamente válida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efectúa la tradición, el contrato sería nulo por cuanto habría enajenación de objeto ilícito.

Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.

La situación referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este contrato en particular (título) se refiere el art. 1810.

Don Esteban Iturra sostenía que el art.1810, cuando establece que la enajenación no esté prohibida por la ley, se está refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el caso del art.1464; porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido a la enajenación prohibida por leyes de carácter general, habría cambiado la redacción y habría hablado de enajenación por la ley.

7.4 Donación de cosa embargada: la donación es plenamente válida,  que sólo es título y no enajenación.

7.5 Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada: El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Según el art.1554 N.2: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna salvo que concurran las circunstancias siguientes:,Nº2 – Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

Atendiendo al sentir mayoritario la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.

Velasco sostiene que el contrato de promesa es válido, ya que el contrato que se promete celebrar (de compraventa) no constituye enajenación y como tal no queda comprendida en el art.1464. Sería válido además porque el contrato de promesa no crea derechos reales sino sólo personales. En cambio, será siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los números 1 y 2 del art.1464.

7.6 Adjudicación de las cosas enumeradas en el art.1464:

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, entonces se habla de comunidad. La comunidad es la relación o conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultáneamente derechos de igual naturaleza jurídica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.

La ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminación._ (art.1713).

La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien.

Cabe preguntarse si la adjudicación constituye enajenación.

La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones (arts. 703 inc.4, 718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicación no importa enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicación (título declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art.1464 no adolece de objeto ilícito.

Análisis del art. 1464. Casos.

Hay un objeto ilícito en la enajenación de:

A) De las cosas que no están en el comercio: es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público).

Aquí se suscita un problema que se ha producido con el avance de la medicina y que es la comercialidad de partes del cuerpo humano. El problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo por ser contrario al orden público, moral y buenas costumbres. La enajenación del cuerpo humano es ilícita. Pero si una persona acepta la donación de un órgano propio a otra persona no persigue un beneficio personal, el problema varía si la persona pretende obtener un beneficio patrimonial por dicha donación. (ver León Hurtado, Avelino: El objeto en los actos jurídicos).

Imperfección del N.1 del art.1464: Según Claro Solar, existe un contrasentido entre el art.1461 que considera la comercialidad del objeto como requisito de existencia y el art.1464 N.1 que la considera como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art.1461 está en lo cierto.

Por su parte, Velasco estima que el art.1464 N.1 repite la misma idea que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilícito. Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en los términos del art.1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito.

Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia jurídica. Si por el contrario, sólo es un requisito de validez, el objeto será ilícito y el acto nulo absolutamente.

B) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: es decir, de los derechos personalísimos como los derechos de uso o habitación (art.819), el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de retroventa (art.1884),etc.

Según Velasco, los derechos personalísimos por intransferibles son incomerciables, en consecuencia, caben en el N.1 del art.1464; el N.2 estaría demás.

Otros autores, en cambio, sostienen  que incomerciabilidad no es sinónimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no es verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenación y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustracción del régimen jurídico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio. Así, hay cosas que están en el patrimonio individual, pero cuya transmisión o transferencia está impedida o limitada, sea en interés general, sea en interés de determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares. (Ferrara: Trattato de Diritto Civile Italiano. Tomo I, N.162).

No existirá redundancia al consignarse el N.2 del art.1464, pues resulta claro que don Andrés Bello siguió esta última tendencia conforme al derecho romano.

De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

a.- Sentido de la palabra embargo: En nuestra legislación la palabra embargo no está definida. Según se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) el embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que según la jurisprudencia consiste en la aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.

El embargo también puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes raíces (art.453 del CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligación.

Pero hay una acepción más amplia que según la doctrina es la que considera el art.1464, según esta concepción se comprende dentro del término embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de bienes muebles y en el sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio ordinario (art.290, 296, 297 y 298 del CPC).

Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del tráfico jurídico.

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes. En este punto Velasco disiente de los demás autores.

En efecto, dice, el art.1464 regla la enajenación  de las cosas que señala, determinando que en ella hay objeto ilícito y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos -la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo- no constituyen enajenación, no vemos como la prohibición de celebrar los que pueda dictar el juez, debe regirse por este artículo._

Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los Tribunales: 1875 N.2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad al N.3 del art.1464, porque éste se refiere exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposición alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.

Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464, prosigue Velasco, no sería tampoco valedero el argumento de que según el art.1810 no pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia.

b.- Publicidad de la prohibición de enajenar las cosas embargadas.

• Desde cuándo y hasta cuándo hay embargo: Según se desprende de los arts.297 y 493 del CPC, respecto de las partes, el embargo y la prohibición de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación hecha con arreglo a la ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.

Si la medida recae sobre un mueble sólo afecta a los terceros desde que toman conocimiento del embargo o la prohibición; si recae sobre un inmueble el embargo o la prohibición empece a los terceros, le es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces donde está situado ese inmueble (formalidad por vía de publicidad, art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio). En consecuencia,  si el deudor vende a un tercero el bien raíz embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripción de dicha venta, para así impedir la enajenación aunque el embargo no se hubiera inscrito todavía, porque respecto de las partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la inscripción del mismo sólo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en protección de éstos.

Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien.

• Es nula la compraventa una vez inscrito el embargo ? Se tendrá que examinar la opinión mayoritaria y minoritaria citada con anterioridad.

c.- El embargo y la enajenación forzada.

A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con título ejecutivo: letras de cambio aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C demanda a A y le reembarga la casa (lo que sólo se puede hacer desde el año 1944).

Ambos embargos están inscritos y C terminó el procedimiento ejecutivo y logró la enajenación forzada (remate en público, subasta). El tercero adquirió el bien embargado.

• Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de los bienes embargados?

Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación que el deudor pudiera  realizar privadamente y no a la enajenación forzada en pública subasta de la cosa embargada (1).

Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el N.3 del art.1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas (2) porque:

a)  La ley no distingue y por lo tanto no es lícito al intérprete distinguir (comprendiéndose ambas formas de enajenación).

b)  La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como la forzada.

Según Claro Solar no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusión deriva del art.528 del CPC (modificado por la Ley N.7760 del 5 de febrero de 1944). Del contexto de éste resulta que puede haber dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías (León H., Avelino: El Objeto en los Actos Jurídicos. págs. 139-142).

La jurisprudencia última sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización de él en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC. (1)

No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilícito alcanza incluso a las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los demás acreedores pueden acogerse al art.528 del CPC, no es menos cierto que para esto es necesario estar en conocimiento de los demás embargos, lo que se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces.

Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cómo saben los demás acreedores embargantes que se está rematando un bien?

d.- Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas:

1.- Autorización de el o los jueces que han decretado la prohibición o embargo. El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición.

Ahora, como es posible el reembargo si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorización a todos y a cada uno de ellos. La autorización del juez tiene que ser previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la autorización con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la enajenación sin la autorización del juez ha habido objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta y ésta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente.

2.- Consentimiento de él o los acreedores, ya que si el embargo o prohibición está establecido en su beneficio es lógico que su consentimiento sacuda del objeto ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición.

D.- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio:

Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.

El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis (art.1911). La enajenación de los derechos litigiosos sólo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y 1913).

El demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla reconvención, pues entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesión no requiere autorización judicial.

Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N.4 del art.1464:

1.    – Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye por tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad.

2.    – Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC dispone: Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N.4 del art.1464 del CC, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Y en su art.297 agrega:

Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producirá requisito respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

Diferencias entre los N. 3 y 4 del art.1464: Según algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locución cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar resulta que el N.4 está de más, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artículo.

Pero esta apreciación es errónea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, ésta sólo servirá para satisfacer el crédito del acreedor.

Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse válidamente previa autorización judicial o de él o los acreedores. La de este último puede ser tácita, según se vio.

Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce del litigio da su permiso previo conocimiento de la causa.

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales.

Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato por cuanto atentaría contra el principio de la libre circulación de los bienes.

Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por cierto tiempo, determinado por un plazo o condición, hay que concluir que la violación de dicha cláusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilícito, ya que según lo prescribe el art.1464 la prohibición debe ser judicial y no contractual.

La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenación  o gravamen impuesto a un bien en contravención a lo dispuesto en el contrato no adolecería de objeto ilícito sólo habría incumplimiento.

Si es una obligación de no hacer: no enajenar ni gravar y que sólo facultaría a la otra parte para pedir la resolución del contrato (art.1489) por incumplimiento de obligación, con la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1455).  Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XIII, segunda parte, sección primera, pp.429

Pero hay casos en que la situación es otra. Las leyes orgánicas de algunas instituc1iones hipotecarias y cajas de previsión _establecen que es prohibido enajenar los bienes raíces que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas. Aquí la prohibición es legal, y en el contrato respectivo sólo se incorpora el mandato de la ley con el fin de facilitar la inscripción correspondiente. Esta prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por ejemplo:  préstamos para adquirir viviendas (SERVIU).

Bibliografía adicional:

• Eugenio Velasco Letelier: _El Objeto ante la Jurisprudencia. Memoria de Prueba.
• Avelino León Hurtado: _El Objeto en los Actos Jurídicos._ Ed. Jurídica de Chile, 1982.

IV.- La causa.

¿Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligación ?

El CC se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad y como un requisito de la obligación. Aparece como un requisito de la declaración de voluntad en el art. 1445; pero, en el art. 1467 dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita.

El CC y gran sector de la doctrina señala que la causa tiene cabida  tratándose de aquellos actos jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sería exigible respecto de aquellos actos jurídicos que no generan obligaciones.

Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe sólo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la obligación, sino que en la declaración de voluntad, porque las partes realizan el acto en consideración a una causa que la obligación está destinada a realizar.

Concepto de causa:

el art. 1467 inc.2 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Esta definición se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance.

Acepciones de la palabra causa:

1.    – Causa eficiente: es la fuente jurídica de la cual emana la obligación, es decir, es el antecedente del acto. En este sentido, tendrían causa  los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e incluso la ley. Según Claro Solar, tiene su origen en el Derecho Romano.

Esta noción de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa es un requisito de existencia y validez, de aceptar esta noción, resultaría que la causa sería el acto jurídico mismo.

2.- Causa impulsiva (ocasional): sería el fin remoto, variable, personalísimo y sicológico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurídico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al celebrar el acto.

3.- Causa final: se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebración del contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es común a ambos contratantes. Esta causa final es idéntica para todos los actos o contratos de una misma especie, siempre será la misma para todos los contratos en iguales condiciones. No varía de individuo a individuo, y si yo compro, la causa del porqué yo me obligo en el contrato de compraventa, va a ser porque la contraparte se ha obligado a entregarme la cosa; esta causa va a ser la misma en todos los contratos de compraventa.

Teorías respecto de la causa:

A.- Teoría Clásica de la Causa.

Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como teoría por el francés Jean Domat (1625-1695). Años después, Pothier (1699-1772) reprodujo y desarrolló sus ideas en su Tratado de las Obligaciones, aparecido en 1761; de ahí pasaron al Código de Napoleón. Este no definió ni precisó el concepto de causa, y por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.

Entre los principales exponentes de esta concepción están: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcadé y Bufnoir.

Esta doctrina parte haciendo la distinción entre causa y motivo. La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es la consideración que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la obligación. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de él, y siempre es la misma para cada especie de contrato.

El motivo, en cambio, es el fin más o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carácter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurídico. Este no va envuelto en el acto jurídico y es variable, varía según las partes y las circunstancias.

La causa entonces, es el motivo inmediato o próximo, y el motivo estaría más lejano.

Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la causa obstan la existencia misma del acto jurídico. En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del acto jurídico.

Es importante resaltar que para la teoría clásica, la causa es siempre la misma, tratándose de especies iguales de contratos, y en consideración a ello, y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a título  gratuito y contratos a título oneroso, estos últimos los subdistingue en contratos onerosos bilaterales y unilaterales:

Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligación de cada parte reside en la obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa a la obligación de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recíprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligación de una de las partes constituye el objeto de la obligación de la otra.

• Contratos onerosos unilaterales:la causa de la obligación de la única parte que se obliga es la prestación realizada por la otra al momento de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depósito y prenda, en el caso del comodato la causa está en la entrega de la cosa que hizo el comodante.
• Contratos a título gratuito: la causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la donación el único que se obliga es el donante, y la causa de su obligación es el ánimo de hacerle una entrega a otra persona. (Ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384).

B.- Teoría Anticausalista.

Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinérie.

Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretación de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la idea de causa. Así señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurídico ni de validez ni de existencia.

1.    – Es falsa: porque históricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir independencia, sólo  resultaban obligados si la obligación había sido formalmente contraída.

2.    – Es ilógica: porque si de acuerdo con los clásicos, la causa de la obligación tiene soporte en la obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el contrato, al mismo tiempo que éste o con posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad.

3.    – Es inútil: porque suprimiéndola da el mismo resultado y llegamos con el objeto y consentimiento. Ya que en los contratos unilaterales la causa está en la entrega de la cosa y la cosa es el objeto de acto o contrato.

¿ Para qué recurrir a la noción de causa, cuando la misma finalidad se cumple con el objeto?

n los negocios gratuitos, la doctrina clásica dice que la causa está en la mera liberalidad. Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad no está comprendida en el consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habría causa.

Es una ficción pretender separar en los contratos a título gratuito la intención de liberalidad de la voluntad.

Señalan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carácter, y en los contratos a título gratuito, si no hay intención de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intención de liberalidad va incorporada en la voluntad.

C.- Teorías Neocausalistas

Estas teorías surge como una reacción a la posición anticausalista y defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos jurídicos como un elemento distinto del objeto.

Estas doctrinas tienen como característica el que miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el móvil, que en la causa clásica está fuera de la estructura del contrato. En la doctrina clásica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir entrar al motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la noción de causa ilícita.

Si la causa es siempre la obligación de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la misma.

Estas teorías son las siguientes:

1.- Teoría de Henri Capitant que se manifiesta en su obra La causa de las obligaciones (1923).

2.- Teoría de Louis Josserand contemplada en su obra Móviles de la causa jurídica.

3.- Teoría de George Ripert, contemplada en su obra la regla moral de las obligaciones civiles.

Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin económico.

Señala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las partes en relación con el objeto, sino que es necesario también tener en cuenta la razón que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Seña de que para establecer la causa no debe indagarse los motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona.

Afirman que la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene también un carácter objetivo, porque ella establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extraño a ella.

Afirma que es erróneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos y con el consentimiento en otros. En fundamentación de sus argumentos señala que el consentimiento tiene que existir al momento de la formación del acto; lo mismo sucede con la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del contrato, para que subsista la obligación del deudor tiene que haber una razón para ello y se mantiene hasta que se cumpla el resultado deseado o querido. Tampoco puede confundirse con el objeto, el afirmarlo así, se debe a que no se haya hecho un análisis profundo del problema, porque entre objeto y causa hay diferencias substanciales, el objeto es un aspecto material y se identifica con la prestación, la que es ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice relación con un fenómeno intelectual de orden interno de cada individuo.

No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para que no cometa un delito tiene objeto ilícito, sin embargo, la causa es lícita. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien para que no vulnere la ley.

Sostiene también que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a título gratuito:

• Contratos bilaterales o sinalagmáticos: la causa que determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestación que se le prometió a cambio de su prestación. Así, en un contrato de compraventa, la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, no es sólo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposición el dinero que se le prometió en pago de su prestación; sería el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello que el persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposición. La causa sería querer que se realice la prestación de la contraparte.

Contratos unilaterales: sustenta una teoría bastante novedosa, porque tradicionalmente se señala como contratos unilaterales los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso está en que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depósito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad muy especial: que la prestación de una de las partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.

La causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la cosa que se le entregó, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligación, hay que hacer distinciones:

• En el comodato y en el mutuo son intereses, la causa del comodante y mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa que el entregó.
• En el mutuo con interés, la causa de la obligación del mutuante es obtener el cumplimiento de la obligación de pagar intereses.
• En la prenda, la causa de la obligación del deudor prendario es obtener un crédito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crédito.
• En cuanto al depósito, que sería el único contrato unilateral, ya que el único obligado sería el depositario, siendo su obligación la de devolver la cosa que se le entregó en depósito.

La causa de su obligación sería la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motivó a recibir la cosa que se entregó en depósito.

• Contratos a título gratuito: sigue por regla general la teoría clásica en el sentido que la causa sería la intención de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos específicos que la causa obedece a otra clase de fines de carácter más concreto, como sucede por ejemplo en la dote o donación por causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra la dote carece de causa.

Teoría de los móviles y motivos psicológicos (Josserand).

Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da importancia no sólo a los motivos abstractos y permanentes, sino también a los móviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que en una caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son determinantes en la celebración del acto jurídico.

Josserand habla del móvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado.

Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y según el habrá que determinar cual habrá sido el motivo o móvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato y el lo denomina causa impulsiva.

Josserand estima que hay que determinar el móvil impulsivo, para determinar cuál es el principal o determinante habrá que examinar la moralidad de este motivo, y si este motivo es inmoral la causa será ilícita. Esta tarea le corresponderá al juez.

Esta concepción es importante porque en cuanto al acto jurídico o contrato que estuviera perfectamente causado en la concepción clásica, pudiera resultar viciado a la luz de la teoría de los móviles.

Esta concepción trae problemas porque los motivos individuales que lo contratantes pudieran haber tenido para la ejecución de un acto jurídico pudieran ser variados.

Por ello, la jurisprudencia francesa estima que sólo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como causa determinante a aquellos móviles  personales de los contratantes, ajenos al acto en sí mismo, y que estima decisivos para la celebración del acto jurídico. Así se observa que en el análisis de la eficacia del acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante.

Esto conlleva a otro problema, porque se da que en un mismo contrato, en algunos casos, merece la protección de la ley y en otros no se hace acreedor de ella.

Así por ejemplo, la doctrina francesa señala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere un inmueble, obligación que no le es cumplida, y demanda después el cumplimiento de esa obligación, en ciertos casos los tribunales acceden a lo pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un fin lícito, pero no acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral o ilícito.

Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos:

• Contrato gratuito: basta que los motivos o móviles del disponente sean ilícitos para anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legítima, aun cuando no lo supiera la concubina adolece de causa ilícita.
• Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ejemplo: si Jaime Pablo arrienda un inmueble para establecer un negocio ilícito, para que adolezca de causa ilícita, ambas partes deberían haber arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilícito.

Teoría de George Ripert.

Descansa también en la teoría del motivo, pero como es difícil precisar el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.

Esta teoría está fundada en el deseo de la moralización del contrato.

Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos están encargados de defender.

Jurisprudencia chilena en materia de causa.

En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razón inmediata de la convención para uno de los contratantes, tiene que ser la prestación a que la otra parte se obliga. Las razones o motivos más o menos lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se llegaría así en los contratos onerosos a una sola causa general y última, la conveniencia o lucro de las partes.

Comentario: Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina respecto de la noción de causa.

En la sentencia transcrita se acepta lo que podríamos denominar la doctrina clásica de la causa, que se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicológicos como causa. La misma idea manifiesta la Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev., tomo XXIV, seg. parte, secc. primera, pág. 678), al decir: La causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato.

Así, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la obligación contraída por la otra. La Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947 (Rev., tomo  48, seg. parte, secc. primera, pág. 171), dice: siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada parte está constituida por la obligación contraída por la otra parte, siendo éste el interés que las induce a contratar.

En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21, seg. parte, secc. primera, pág. 973), la Corte Suprema, repudiando siempre considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de Capitant, pues al referirse a la causa de la obligación del vendedor dice: puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el comprador.

La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. parte, secc. primera, pág. 1), acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, expresádose en los siguientes términos: En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurídico, como causa, el obtener la prestación consentida por la otra parte.

Porque ya lo dice Capitant, el fin que persigue una parte no es la obligación de la otra que interviene simultáneamente con la suya, sino el cumplimiento de esta obligación, es decir, de la prestación que se le ha prometido, en un contrato sinalagmático, por ejemplo, la causa que determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la realización de la prestación que le ha sido prometida en cambio; y, por último, este análisis de la causa difiere, sin duda, algo del que acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es inédito tampoco, pues se le encuentra en un importante estudio de M. Lobbé, y aparece igualmente en numerosas resoluciones de jurisprudencia. El 3 de marzo de 1980 (Rev., tomo 78, seg. parte, secc. segunda, pág. 1), la Corte de Temuco, en sus razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de Capitant para resolver.  Dice que el fin, elemento esencial de la manifestación de voluntad del contratante, es la verdadera causa de la obligación.

Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro más alto tribunal que recurren a los motivos psicológicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la causa.

Tal es la del 1 de octubre de 1918 (Rev., tomo 16, seg. parte, secc. primera, pág. 257), que anula por causa ilícita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente.

Asimismo, en otra ocasión se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lícita, si ellos tenían por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cónyuge: sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev., tomo 23, seg. parte, secc. primera, pág. 175). Es la tendencia jurisprudencial a dar consideración de causa a los motivos cuando éstos son ilícitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar causaliación de los motivos o motivos causalizados. Ellos se encuentran en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc. primera, pág. 344). La causa objetivamente considerada era moral y lícita, pero no los motivos que impulsaron a la celebración de la compraventa.

En nuestro concepto, toda decisión de los tribunales que para considerar la causa tome en cuenta los motivos psicológicos es perfectamente legal, porque el art.1467 del CC al definir la causa sólo habla de motivo, y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de reconstruir el pensamiento del legislador al agregarle la palabra jurídico, como lo hacen algunos intérpretes.

La materia de la causa es una de las más oscuras del Derecho Civil. Se ha dicho que es materia incandescente. Pugliatti expresa que la causa es un tema respecto del cual el único resultado positivo y cierto que la doctrina ha conseguido hasta hoy es éste: que se usa en el lenguaje jurídico común en término de cual es difícil precisar el resultado.

En nuestro país, como conclusiones, Ricardo Hevia en su obra Concepto y función de la causa en el Código Civil  chileno (pág. 117), señala lo siguiente:

1.    – La causa, como requisito de validez del acto jurídico, es el móvil o motivo concreto que induce al acto jurídico, y cuya licitud es indispensable para que el acto no esté viciado de nulidad absoluta.

2.    – Siendo la causa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de las motivaciones concurrentes, es necesario identificar el motivo inductor o determinante: éste es el fin perseguido.

3.    – El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el sujeto persigue, y no el que el ordenamiento pudiera asignara -objetivamente- al acto.

Pero dicho motivo debe exteriorizarse, manifestarse de un modo perceptible; en primer lugar, por una obvia razón de técnica jurídica, y, en segundo lugar, porque se exige su licitud, y esta última noción se define en relación con ciertas realidades -ley, buenas costumbres, orden público- que no pueden ser menoscabadas sino por su comportamiento, en ningún caso por un fenómeno puramente intelectual.

4.- Si la causa es el móvil inductor o fin concreto, no puede jamás faltar, y por tanto es absurdo exigir su presencia, pues todo acto jurídico obedece a algún móvil, por caprichoso que sea. Por consiguiente, que la causa deba ser real, como lo exige el Código, no implica una exigencia de la existencia de la causa, sino que significa que el móvil debe tener un carácter realmente inductor, verdaderamente determinante, lo cual se explica porque es necesario identificar el móvil-fin entre los demás motivos. La causa es el motivo que realmente induce al acto.

5.- Lo que tradicionalmente se llama ausencia de causa se refiere a una noción distinta de la que el Código define en el art. 1467. Lo que equivale a afirmar la equivocidad del término (del término, no del concepto): subjetivamente,  por causa se entiende el motivo (o fin subjetivo concreto) que induce al acto; objetivamente, el fundamento del pago (o deuda civil o natural). La ausencia de causa se refiere a este último concepto, como lo revela el ejemplo del Código (art. 1467).

6.- El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de nulidad, sino de repetición de lo pagado; su ausencia, en la medida en que se paga por error, constituye el cuasicontrato del pago de lo no debido; si no hay error en el pago, se presume una donación. La licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo, o causa propiamente tal, o causa del acto jurídico) se exige, en cambio, bajo pena de nulidad absoluta.

7.- El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la existencia del fundamento (deuda); nace entonces una acción de repetición (condictio indebiti), completamente independiente de la nulidad. El error en la teoría de la causa no versa sobre la existencia del motivo, pues éste siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo con la realidad; y hay dos hipótesis expresas de error dirimente que recaen en la causa como motivo: el error sobre la calidad accidental o secundaria de la cosa objeto del acto y el error sobre la persona, siempre que una y otra sean el motivo principal o inductor, es decir, la causa; si se configura el error en la causa o motivo principal, el acto estará viciado de nulidad relativa.

8.- Si bien el término causa es equívoco (motivo, fundamento), el concepto de causa del acto es unívoco y unitario: es el motivo que induce al acto o contrato.

9.- La causa clásica o causa de las obligaciones (erróneamente llamada causa final) ha agotado su interés normativo, pues su función puede ser mejor cumplida por otras instituciones. Lo que actualmente importa es poner en primer plano la exigencia de la licitud del motivo o fin concreto.

La causa en el Código Civil.

Arts. 1445, 1467, 1468 y 1682.

El art. 1445 la señala como elemento del acto o contrato. El art. 1467 parte de presupuesto que la causa es un requisito de existencia y validez del acto o contrato.

Art. 1467:

Los autores chilenos sostienen en su mayoría que el CC sigue la teoría clásica de la causa, fundamentan su opinión en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la época de la dictación del CC la doctrina imperante era la teoría clásica que consideraba como causa al motivo jurídico.

Esto se desprende también del inc.3 del art. 1467, cuando señala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, con lo cual se está ajustando estrictamente a los postulados de la teoría clásica en materia de actos a título gratuito. Los ejemplos que da este mismo inc. también coinciden con la doctrina clásica.

Por último, se señala como argumento que el CC no puede haber contemplado la teoría de los móviles psicológicos, puesto que esta teoría es posterior al CC.

Sin embargo, hay autores que estiman que el CC sigue la doctrina de los móviles o motivos psicológicos, puesto que así lo deja entrever la redacción del art.1467 inc.2, con la expresión motivo de este inciso se estaría refiriendo al móvil individual y personal del contratante.

Características:

1.    – Debe ser real: es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento del acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento del acto o contrato y por tanto, el acto sería inexistente o nulo absolutamente, así por ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe teóricamente carecería de causa; del mismo modo, el arrendamiento en que no hubiera obligación de pagar la renta de arrendamiento por parte del arrendatario; asimismo ocurre con la compraventa de cosa propia y con la compraventa en que no se establece precio.

La Corte Suprema dijo que no había contrato de mutuo por falta de causa, ya que el mutuante no entrega el dinero al mutuario (Rev., tomo 31, seg. parte, secc. primera, pág. 201).

No debe confundirse a la carencia de causa con la causa simulada, esta última es aquella que no corresponde a la  realidad. Se presenta en aquellos casos en que se atribuye a un contrato una causa distinta de la que en realidad tiene.

A este contrato se le atribuye una causa distinta de la que en realidad tiene. Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta, y ese contrato será eficaz a menos que la causa sea ilícita.

2.- No es necesario expresarla: esta frase significa que los actos o contratos se presumen causados, luego, corresponderá probar su falta a aquel que la alega.

La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se manifieste, estos son los actos causados.

3.- Que sea lícita: el CC nos dice que es ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden público. Respecto de la causa ilícita contraria a la ley, no hay casos de esta situación en el CC.

Sin embargo, respecto de los objetos ilícitos prohibidos por la ley si hay casos (art.  1466). En el proyecto del CC se entendía este art. como causa ilícita contraria a la ley, pero en su texto definitivo se adoptó que estos casos de causa ilícita quedaban como objeto ilícito.

Las causas ilícitas se asocian generalmente con los objetos ilícitos; por ejemplo: en el pacto de sucesión futura  se señala que adolece de objeto ilícito, pero también contempla a la causa ilícita.

El inc. final del art. 1467 da ejemplos de causa ilícita y de falta de causa:

a) la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa: por ejemplo, al morir el padre de A,  éste se obliga a pagar una deuda de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada. Tal caso carece de causa. Según algunos comentaristas aquí hay un concepto equivocado, habría un error en la causa.

b)  la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. Esta causa ilícita tiene gran importancia en la moralización del acto jurídico, y así negocios que fueron impecables e inobjetables desde el punto de vista de la estructura del acto jurídico, podría ser revisado por el juez haciendo uso de esta noción de causa lícita.

Casos de causa ilícita tomados de la doctrina y jurisprudencia francesa:

1.- el pago para continuar con la relación concubinal.

2.- El pago para no denunciar un delito.

3.- La convención en que una persona se le paga para que concurra a un remate o subasta pública.

4.- La promesa de pago al novio para que termine el noviazgo.

El art. 1468 señala que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

Declarada la nulidad de un acto jurídico o contrato, su efecto entre las partes es de volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato, y por esto deben proceder a las restituciones recíprocas.

Si se declara la nulidad por objeto o causa ilícita respecto del contratante que celebra el acto o contrato a sabiendas de que el acto adolecía de objeto o causa ilícita, la ley lo castiga y no le permite la restitución, es decir, lo priva de la restitución de lo que hubiese dado o pagado.

Es una sanción al contratante que actúa maliciosamente, al que se le aplica el adagio no es digno de ser escuchado aquel que invoca su propio dolo o torpeza.

Si el negocio adolece de causa ilícita no podrá restituirse lo que se haya pagado o dado siempre que el contratante haya actuado dolosamente a sabiendas de la causa ilícita del contrato; si no sabe de esta causa ilícita, procederá la restitución de lo dado o pagado. El que imputa la mala fe debe probarla.

Actos jurídicos abstractos.

Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos negocios que se denominan abstractos que valen separados o independientemente de su causa.

Están fundamentalmente representados por los títulos de crédito, por ejemplo: cheques, letras, pagarés.

Es un acto jurídico en que el girador autoriza que se pague una cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador. Este cheque constituye un acto jurídico abstracto, porque vale o produce sus efectos independientemente de la causa que lo generó.

El acto jurídico abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se independiza de su causa.

Si no se cumple el contrato podría negarse a pagar el precio ? Entre las partes ese cheque sigue siendo causado y es frente a terceros, cuando entra a circular el título de crédito, el cheque se independiza de su causa.

Entre las partes no puede hacerse valer el carácter de abstracto, y entre éstos puede discutirse la existencia de la causa.

Algunos autores contraponen a los actos jurídicos abstractos a los actos causales, pero no sería efectivo ya que estos actos abstractos tienen causa, lo que acontece es que se separa o independiza de su causa.

Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones como la fianza y la hipoteca.

Las Solemnidades.Terminología: Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad; en efecto, para algunos tratadistas, la solemnidad es el género, la formalidad la especie y viceversa. Para otros, formalidad y solemnidad son términos sinónimos y consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad.

Nuestro Código emplea indistintamente ambas expresiones, esto aparece claramente en el art. 1443 cuando señala que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la perfección del acto,  por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley.

Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.

Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad. No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pública.

El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley señala expresamente para cada caso. Ejemplos:

a)  La escrituración: El art.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, Nº1 – Que la promesa conste por escrito…

b)  La escritura pública (compraventa de un bien raíz art.1801 inc.2).

El instrumento público. Instrumento público o auténtico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario.

Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. (art.1699).

d)  Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.

e)  Según algunos autores también constituyen solemnidades la inscripción del usufructo y del derecho real de  hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410, la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca,  y la del contrato a que acceda. (2409).

La hipoteca deberá además de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción. (2410).

Principales actos jurídicos solemnes:

a)  el matrimonio (art.102),

b)  el reconocimiento de un hijo natural (art. 272),

c)  la constitución de un fideicomiso (art. 735),

d)  el testamento (art.999),

e)  el pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (art. 1204)

f)   la donación de bienes raíces (art. 1400)

g)  las capitulaciones matrimoniales (art. 1716)

h)  el pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total  o participación en los gananciales. (art.1723)

i)   la compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria (art. 1801)

j)   la constitución de hipoteca (art. 2409).

Justificación del acto solemne.

1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos La solemnidad del acto facilita la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede probarse por su solemnidad, la escritura pública.

Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que: La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Sin embargo en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones, la primera de ellas señala que el estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo legítimo, podrá probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte; el art. 309 señala que la falta de los referidos documentos podrá suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la notoria posesión de ese estado civil.

2.- Protección de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebración del acto.

3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisión de solemnidades.

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningún efecto civil.

Según el art.1681 Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Asimismo, el art.1682 establece que La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el art.1801.

Claro Solar sostiene que la omisión de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinación de las partes.

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harán por escrito.

Dice el art.1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc.2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

El art. 1921 señala: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede  producir efectos aún cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.

La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la nulidad.

Otras formalidades que exige la ley, cuya omisión no acarrea la nulidad del acto.

En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y otras.

Cabe distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades ” ad aprobationem” o por vía de prueba y las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros.

1.- Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.

Ejemplos:

• autorización: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorización para que éste celebre un acto jurídico:

la autorización judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con respecto de la mujer, y el art.393 con respecto de los tutores en relación con los pupilos.

• pública subasta, arts.393 y 394.
• la asistencia, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste, por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte.
• la homologación, que es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342.

Sanción a la falta de formalidad habilitante.

La inobservancia de la formalidad habilitante está sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, según resulta de los arts. 1681 y 1682 formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.

2.- Formalidades por vía de prueba o “ad aprobationem”:

Se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue únicamente obtener la constatación del acto celebrado.

Así, el art.1708 establece que No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.  El art.1709 agrega: Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

Sanción a la falta de formalidad por vía de prueba:

Si no se emplean estas formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto  pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

3.- Formalidades por vía de publicidad:

Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del acto jurídico, es decir, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la celebración de actos jurídicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona.

Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del CC, relativos a la interdicción del pródigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre Registro Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pág. 180 y sgtes.).

De esta forma, existen dos tipos de formalidades por vía de publicidad, que son:

a)  Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realización de un acto.

b) Formalidades substanciales: no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto, sino que también proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con las partes.

El ejemplo clásico es el que se ofrece a propósito de la cesión de un crédito personal en que se produce nítidamente la sucesión de dos etapas:

a)  mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario (art.1901);

b)  verificada esa entrega, la cesión no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (art.1902). La notificación de la cesión es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros.

También se cita como caso de aplicación el del art.1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra terceros.

Tampoco lo producirán  las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero._

Otros ejemplos en que el acto jurídico es provisoriamente estéril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es en la falta de subscripción, al margen de la respectiva inscripción matrimonial, del pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total o participación de los gananciales; este no surtirá efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (art.1723 inc.2). Idéntica situación se ofrece en la adopción, según lo prescribe el art. 13 de la ley 7613.

En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda. Se comprende en esta situación, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.

Sanción a la falta de medidas de publicidad.

Las consecuencias de la omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.

4.- Existe un cuarto tipo de formalidades que persiguen fines distintos al derecho civil, así por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar el pago del impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades fiscales.

Modalidades de los Actos Jurídicos.

Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que son introducidas por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que viene a alterar el efecto propio del acto jurídico, sea en relación al nacimiento, exigibilidad o extinción del acto que pueda nacer.

Se denominan elementos puramente accidentales. Si el acto no está sujeto a esta modalidades, será puro y simple. Introducido el elemento accidental, ya no se lo puede excluir del acto o contrato.

Respecto de las modalidades se mencionan diversos objetivos que éstas pueden pretender. Hay algunos que miran a la eficacia del acto jurídico, tales son la condición, el plazo y el modo. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, aquí estaría la representación. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato; hay otras que miran a los sujetos de la relación jurídica, tal es el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.

Características:

• Son accidentales: deben ser incorporados por las partes.
• Son excepcionales: requieren de la expresión particular de las partes. Por excepción hay modalidades que proceden o son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato o porque derechamente son impuestas por la ley, es el caso de la condición resolutoria tácita (art. 1489) y el caso del fideicomiso (art. 738). En estos casos, las modalidades se podrían asimilar perfectamente a los elementos de la naturaleza del acto o contrato.
• No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurídicos: excepcionalmente hay modalidades que son requisitos esenciales del acto jurídico, tal es el caso de el plazo y la condición en el contrato de promesa (art. 1554).
• No se presumen: es necesario que las partes las hayan acordado expresamente.

Procedencia de las modalidades:

Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales.

En los actos de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes, estos efectos están señalados por el legislador y ellos no pueden ser alterados por las partes. La regla general es que en materia de familia no proceden las modalidades.

En materia patrimonial la regla es inversa, porque en ella se aplica plenamente el principio de que se puede hacer todo lo que la ley no prohiba. Excepcionalmente hay casos en que se prohibe pactar modalidades.

Así por ejemplo, el art. 1192 señala que la legítima rigurosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno; de la misma manera, el art. 1227 señala, con respecto a la aceptación y repudiación del testamento, que no se puede aceptar o repudiar  condicionalmente, ni hasta  o desde cierto día.

El CC no se ocupa sistemáticamente de las modalidades, hay dos partes del CC en que se refiere a las modalidades: en el Libro III, título IV, arts. 1070 a 1096; y en el Libro IV, títulos IV y V, arts. 1473 a 1498.

A.- Condición: (arts. 1070 y 1473).

Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

El acto jurídico existe y es válido, pero el nacimiento del derecho o su extinción está sujeto a la verificación de un hecho condicional.

Elementos:

• Hecho futuro: de esto se desprende que ni el hecho futuro ni el pasado pueden ser sujetos de condición.
• Incierto: que el hecho puede ocurrir o no. La condición puede ser suspensiva o extintiva.

B.- Plazo: (art. 1080 y 1494).

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o la extinción del acto.

Elementos:

• Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato.
• Cierto: que se sabe que va a acaecer.

El plazo puede ser suspensivo o resolutorio. Es suspensivo aquel que suspende la exigibilidad de un derecho. Es resolutorio

aquel que pone término o extingue un derecho.

C.- Modo: (art. 1089).

Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias.

Se señala en el art. 1089 que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertos actos o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Finalmente, se puede decir que el modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurídico.

La representación

La doctrina mayoritaria considera a la representación como modalidad de los actos jurídicos.

Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a través de otra persona.

Existe representación entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.

El art. 1448 señala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

Esta figura tiene una gran utilidad práctica, especialmente en estos tiempos, porque:

• Permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.

Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les pertenecen porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos.

• Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de utilidad o de orden económico.

Naturaleza jurídica de la representación.

1.    – Teoría de la ficción: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante; no siendo éste, en cierto sentido, más que el vehículo de la voluntad de aquél.

La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar casos de representación legal como el del demente e impúber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad.

2.- Teoría del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y  efectivamente entre éste y el tercero.

La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

3.- Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Dice que la representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este último.

La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que sólo logra hacer abstruso el problema de la representación. Por otro lado, no explica los casos anteriores de representación legal, qué cooperación de voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor ?

Teoría de la representación modalidad del acto jurídico: Ha sido desarrollada por Lévy Ullman, quien, fundándose en la teoría de Pilón, afirma que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebración del acto jurídico, pero los efectos de este acto se van a producir en el representado.

Según los defensores de esta teoría, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad del acto jurídico.

Esta teoría es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representación dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era definido como la designación de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya realización dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes.

Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría basada en la voluntad presunta de las partes.

Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que éstos la manifiestan por hechos exteriores.

El mandato y la representación:

El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo  acepta apoderado, procurador y, en general, mandatario. (art. 2116).

Lo  que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representación son diferentes.. En el mandato existe una relación contractual en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de representación, en cambio, es una manifestación de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.

El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla.

La representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el  caso de la representación legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en ciertos casos.

La representación es un elemento de la naturaleza del mandato. Esta representación procede prácticamente en todos los actos jurídicos. La regla general es que se puede realizar cualquier acto jurídico por medio de un representante. Hace excepción a esto el testamento, el cual no admite representación, siempre deberá realizarse personalmente por el testador (art. 1004).

Fuentes de la representación.

La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aquí no estamos ante una representación judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designación, el juez sólo determinará quien desempeñará el cargo de representante; así sucede con los curadores dativos, designados por la justicia. El art. 43 confirma esto al señalar entre los representantes legales a los curadores y  tutores.

Clasificación de la representación:

1.    – Representación legal o forzada: es la que establece la ley. Llámanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.

El art. 43, modificado por la ley 7612, cita los casos más comunes de representantes legales de una persona: el padre o madre legítimos, el adoptante o  su tutor o curador.

Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores y en tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura (art. 659).

2.- Representación voluntaria: es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (art.2286).

En este último caso se pueden dar dos situaciones:

a)  cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de representación voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.

b) el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe realizar las obligaciones contraídas por el gerente (art. 2290); hay aquí representación legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligación contraída por el gerente en la gestión.

Requisitos de la representación:

1.- Declaración de voluntad del representante.

2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y

3.- Existencia de poder.

1.    – El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, como lo dice el art. 1448: es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.

El problema se plantea en relación a determinar quien concurre a la celebración del acto debe ser plenamente capaz.

La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a  comprometer su patrimonio, sino del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los  propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).

Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar del mandato, hay que distinguir dos casos:

a)  celebración del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe cumplir con las formalidades habilitantes.

b) acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades habilitantes.

2.- Contemplatio domini: el representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que  contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención.

La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para el representado. Es indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con quien se contrata) sea expresa o tácita.

No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro.

3.- El representante tiene que tener poder de representación: esto es, la facultad dada por la ley o la convención para representar. Es lo que dice el art. 1448  y ratifica el art. 1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla.

Efectos de la representación:

Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de representación serán oponibles al representado. Pero si excede su poder de representación, los actos serán inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta actos habiéndose extinguido su poder de representación.

Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extinción del mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173).

La ratificación.

Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en tesis general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o más allá de éste. Pero nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificación, la que nada tiene que ver con la ratificación como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.

De esta manera, se define a la ratificación como un acto jurídico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.

La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria (art.2160), como en la representación legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no está privado por la normativa legal.

La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el representado en términos formales y explícitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.

Es tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.

Si el acto por  ratificar es solemne, la ratificación también deberá ser solemne y deberán llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata.

Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las formas, la ratificación surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada.

Para que produzca sus efectos propios, basta únicamente la declaración de voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona.

La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificación.

La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aun después de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que, si se quiere están en suspenso, esperando que el representado  los haga suyos.

La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido. Sólo podría dejarse sin efectos por causas legales o de común acuerdo, porque los actos jurídicos unilaterales (con excepción del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las creó.

De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: no cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto de terceros (Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, secc. primera, pág. 12).

La nulidad.

Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de los requisitos del acto jurídico, la sanción que prevé la ley es la nulidad del acto.

El CC, en sus arts. 1681 y siguientes señala las normas por las que se rige la nulidad, que de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que esta puede ser absoluta o relativa.

Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurídicos patrimoniales, y en particular a los contratos, son de aplicación general para toda clase de actos, salvo algunas reglas de carácter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones del Código Civil.

Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sanción, que es la inexistencia del acto o contrato cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto o contrato.

La Inexistencia.

Se concibe como sanción para la omisión de los requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en su caso. Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley, y así, no puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se ponga algo en común.

En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sanción sería la nulidad absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teoría de la inexistencia sostienen que el acto no ha nacido a la vida jurídica, y si no ha nacido a la vida jurídica, mal podríamos hablar de nulidad.

Esta doctrina tuvo su origen después de la dictación del Código de Napoleón, que consagró el principio de que no podía haber nulidad sin un texto expreso que la declarara. Algunos autores encontraban que había ciertos casos en que la infracción del precepto no estaba sancionada por la nulidad y resultaba que en esos casos quedaba sin sanción, así por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo no era sancionado.

Esta teoría fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán Zacharie, también participa en ella Rau y Aubert.

Comparación entre la nulidad y la inexistencia:

1.    – La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por el tribunal.

La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque ésta es la nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.

2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.

3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio, la nulidad si que puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto existía (esto es aplicable a la nulidad relativa).

4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la confirmación devenir en existencia, la nada confirmada continúa siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes; tratándose de la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las razones son otras, distintas del caso de inexistencia: en efecto, lo que sucede es que es una institución de orden público, establecida, no en interés de las partes, sino en el de la moral y la ley.

5.- La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción; en cambio, la inexistencia sólo puede hacerse valer como excepción, porque equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una acción y constituir materia de un juicio.

6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversión; mientras que el acto inexistente no. La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos pero con un carácter diferente. Tal es el caso del art. 1701 que indica:

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

El CC y la inexistencia

(En materia comercial, la actual ley de sociedades anónimas admite expresamente la inexistencia.)

En nuestro país, Luis Claro Solar y José Clemente Fabres sostienen que en el CC se distingue claramente la inexistencia de la nulidad. Fundan su opinión de la siguiente manera:

El art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos, según su especie y la calidad o estado de las partes.

• El art. 1444 señala que si falta algún requisito esencial el acto no produce efecto alguno, es decir, es inexistente.
• El art. 1701 señala que los actos en que se omitan las solemnidades se mirarán como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistente.
• Del mismo modo, el art. 1801 dice que la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
• En el contrato de sociedad (art. 2055) expresa que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común.
• Lo mismo se puede señalar de los arts. 1460 y 1467.

En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador no los calificó de nulos porque no existen.

Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos que la ley sólo regula la nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinión de A. Alessandri) no hacen ninguna distinción y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia como los requisitos de validez. Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia como a los de validez. Por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la inexistencia, de manera que, aún cuando en doctrina se pudiera aceptar la teoría de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.

Claro Solar dice que es cierto que el CC sólo reglamenta la nulidad, pero esto no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extinción de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen.

Alessandri señala que el art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar que el CC no hace la distinción entre inexistencia y nulidad:

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces. Si el CC aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque en estos actos falta un requisito de existencia y la ley debió haber dicho que ese acto era inexistente y, en cambio, lo sancionó con la nulidad absoluta.

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer que aparentemente consiente, la ley prefirió sancionar sus actos con la nulidad absoluta.

La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teoría de Alessandri, y en caso de omisión de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. Así por ejemplo, la Corte de Valparaíso señaló el 17 de septiembre de 1966 lo siguiente.  La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, sólo puede hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de existencia que la ley señala para que éste nazca a la vida jurídica. Así sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurídico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Código Civil chileno, que no la establece como causal de ineficacia, señalando en cambio otra sanción. Y ésta es precisamente la nulidad, para los casos de omisión de requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos.

Por consiguiente, carece de fundamento la petición en orden a declarar la inexistencia del acto jurídico cuestionado.

Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera falló la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, señalando lo siguiente: Careciendo de causa la obligación, ésta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sanción corresponde a la causa lícita, pero no a la falta de causa; dicha obligación es inexistente, constituye la nada jurídica.

Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor del acto según su especie y el estado o calidad de las partes.

Se puede concluir que hay dos casos de nulidad: la absoluta y la relativa. La nulidad absoluta sería la sanción legal impuesta a la omisión de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o especie del acto.

La nulidad relativa es la sanción impuesta por la omisión de un requisito exigido en atención al estado o calidad de las partes.

Esta materia está tratada en el Libro IV del CC, título XX De la nulidad y la rescisión. Sin embargo, la rescisión está referida a la nulidad relativa y la nulidad propiamente tal está referida a la absoluta. No obstante, el CC confunde en algunos casos estos conceptos.

Esto es importante porque en materia judicial, si se acciona demandando la nulidad de un acto jurídico y se califica erróneamente la nulidad, el juez puede calificarla de relativa o absoluta. La petición de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide.

Cabe señalar que la regla general es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final).

La nulidad, sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada.

Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos son:

• volver las partes al estado que tenían antes de la celebración del acto nulo.
• realizar las restituciones recíprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en cuanto a sus causales, a la alegación (titulares de la acción), a la declaración, al saneamiento y a su extensión.

Finalmente, el CC no tiene una teoría general y sistemática de la nulidad, sólo tiene las reglas del Libro IV que se refiere a los actos patrimoniales y, específicamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los demás actos jurídicos, sin perjuicio de que en ciertas materias existan normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial.

Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio fundamental, y es que la nulidad siempre requerirá de la sentencia judicial ejecutoriada.

Nulidad Absoluta. Art. 1683

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.Su fundamento está en el interés general, en las buenas costumbres y en la ley, por esto, es una institución de orden público. Ello explica que la acción nulidad pueda ser ejercida por el ministerio público que representa a la sociedad, y que el ministerio público pueda pedir la nulidad del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes.

Casos en que tiene lugar:

1.- Cuando falta un requisito de existencia, es decir, causa, voluntad, objeto o solemnidades.

2.- Objeto o causa ilícita.

3.- Actos de los absolutamente incapaces.

4.- Error esencial.

• Características:

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez: según el art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

Por lo general, en materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que la ley lo faculta para proceder de oficio, uno de estos casos estaría constituido por la nulidad absoluta.

Con respecto a la expresión manifiesto se aplica el concepto que da el Diccionario de la Lengua, que para que quede establecida, basta sólo leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 22, secc. primera, pág. 937).

2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella: según el mismo art. 1683 la nulidad puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Se refiere al que tenga interés, al que le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de 1941, Rev. de Derecho y Jurisprudencia: tomo 34, secc. primera, pág. 37). Por su parte, la Corte de Santiago señaló que no es necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna; basta tener interés en la nulidad absoluta (21 de agosto de 1939, Rev.: tomo 34, secc. primera, pág. 37).

La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga interés en ella, esto es, todo el que tenga interés pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra interés se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un interés moral, como es el que motiva la intervención del ministerio público.

En los proyectos del CC, se decía que la nulidad absoluta podía alegarse por todo el que tenga un interés pecuniario en ello, pero la Comisión Revisora prefirió la redacción que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido darle a la disposición un sentido más amplio del que tenía antes. Lo único que el cambio puede significar es que no se requiere que el interés pueda estar representado por una cantidad determinada. (L. Claro Solar, _Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pág. 606).

La excepción a esta regla la señala el mismo art. 1683 cuando expresa que no puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Según la Corte Suprema, este artículo distingue dos situaciones perfectamente definidas: la primera relativa al  conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo, y la segunda relativa a la obligación conocerlo en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situación expresada en las palabras debiendo conocerlo.

Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, exige que concurran los siguientes requisitos: a) que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la infracción que lleva consigo esa sanción; b) que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio producido por la infracción, tenga en éste su causa jurídica y necesaria. De esta manera se expresó la Corte Suprema el 21 de agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pág. 37).

Para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera, pág. 337). La misma idea del legislador aparece en el art. 1468 que al decir que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto o causa ilícita a sabiendas, con esta última expresión se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley que puede dar origen a esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pág. 417).

Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante y que éste obre con dolo. Podría el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato?

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (Rev., t.36, secc. primera, p.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc. primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque  el dolo es un acto personalísimo y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar acto lícitos.

El art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al que ha sido representado legal o convencionalmente y mal podría aplicarse la sanción a quien no ha participado en la realización del acto. En el fondo, este problema tiene íntima relación con las teorías de la representación.

De acuerdo con la teoría de la ficción debe concluirse que el representado no podría alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que concurre al acto o contrato.

Si se acepta la teoría de la modalidad es claro que quien concurre a la celebración del acto o contrato es el representante y es la modalidad la que permite que los efectos  del acto se radiquen en el representado, y podría éste alegar la nulidad absoluta en consideración de que no sabía el vicio, porque la alegación no es el efecto del acto, sino que está establecida por la ley.

En este último tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto  a declarar inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecutó el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Las razones son las siguientes:

• el art.1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideración se puede concluir que los herederos no han podido adquirir por la sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no tenía y que mal podía transmitirles (Corte de Valparaíso, septiembre de 1942. Gaceta, año 1942, seg. semestre, pág.198).

No sólo el causante no tenía derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo impedía expresamente.

• en este caso, tratándose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685 no se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razón deberá aplicarse aquella prohibición para alegar la nulidad absoluta a los herederos y cesionarios de las personas capaces.
• Pero esta opinión no es mayoritaria. Así, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción, debe interpretarse restrictivamente, circuncribiéndose al único caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad. También puede argumentarse que en el art.1683 hay una sanción por dolo, y éste es personalísimo, o sea, nace y muere con su autor y la sanción debe recaer exclusivamente en quien actúa de esa forma.

No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés, podrá pedir la acción de nulidad absoluta.

3.- Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el ministerio público: el ministerio público puede solicitar la nulidad absoluta en consideración a la moral y a la ley.

4.- No puede sanearse por la ratificación de las partes: esto se explica porque la nulidad absoluta está establecida en el interés de la sociedad, el que no puede ser supeditado a la voluntad particular.

5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 años: el acto nulo absolutamente se convalida después de transcurridos 10 años de su celebración. Este plazo coincide con el plazo máximo de la prescripción adquisitiva. Aquí hay una relación estrecha con la norma de los arts. 2510 y 2511.

6.- Irrenunciabilidad de la acción: la acción para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una institución de orden público.

7.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: ello es así porque la nulidad debe ser declarada judicialmente, así se desprende de los arts. 1683, 1687 y 1689 del CC y del art.37 de la Ley de Matrimonio Civil.

Nulidad Relativa.

Es la sanción por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige en atención al estado o la calidad de las partes.

A la inversa de la nulidad absoluta protege los intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no está destinada a proteger intereses generales.

En el inc. final del art.1682 se señala que la regla general es la nulidad relativa. Ello se desprende porque luego de señalar los casos de nulidad absoluta expresa que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto contrato.

Principales casos de nulidad relativa:

• actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.
• dolo principal y determinante.
• error substancial.
• fuerza.

Características de la nulidad relativa.

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses presenta ciertas características que le son particulares:

1.- En cuanto a la alegación: sólo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley. (art. 1684).

No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervención en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la celebración del acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio. Así por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin la autorización del marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el marido (art. 1684 inc.2), de modo que el marido o la mujer o indiferentemente ambos juntos, pueden en este caso solicitar la declaración de nulidad relativa.

2.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo: el art. 1691 señala que el plazo para pedir la rescisión dura 4 años. Esto significa que si transcurren los 4 años y la persona que podía alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio desaparece y el acto queda sano.

El mismo art. 1691 señala que para determinar el inicio de los plazos en el caso de la fuerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las siguientes reglas:

a)  Violencia o fuerza: se contará desde el día que ésta haya cesado.

b)  Error y dolo: se contará desde el día de la celebración del acto o contrato.

c) incapacidad legal: el cuadrienio se contará desde el día en que haya cesado la incapacidad.

Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales.

Con respecto a esto se plantea un problema. Qué ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad y encontrándose corriendo el plazo o aún no ha empezado a correr ?

Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarán de la integridad del plazo de 4 años. En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad dispondrán del residuo que quedare para completar el plazo (art. 1692 inc.1).

Si los herederos fueran menores de edad, dispondrá también de los 4 años si no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que quedara; pero el plazo empezará o se reanudará cuando los herederos hayan llegado a la mayoría de edad (art. 1692 inc.2).

Pero, según el inc. final del mismo art., en este último caso no se podrá pedir la nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

3.- Puede sanearse por la ratificación de las partes: aquí debe hablarse de confirmación del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.

Por su parte, la ratificación tiene dos sentidos. En una designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que no tenía poder para ello. En otro sentido, y que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa renovación del acto jurídico que adolece de nulidad relativa.

Esta característica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella está establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, por ello cabe perfectamente dentro de la norma del art.12 del CC, porque mira sólo al interés de la persona que la renuncia y no está prohibida por la ley.

Para que esta confirmación o ratificación sea válida se requiere que:

• el acto adolezca de nulidad relativa.
• debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa.
• la parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si se trata de la ratificación de un incapaz deberá hacerla con las formalidades habilitantes.
• la ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia firme.
• no es requisito para la validez de la ratificación que en el acto se diga expresamente que se renuncia a la acción de nulidad, ya que la ratificación lleva envuelta la renuncia de la acción de nulidad.
• la ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
• no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

La confirmación o ratificación puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando se ejecuta voluntariamente la obligación contraída (art.1695).

Es expresa cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley está sujeto el acto contrato que se ratifica (art. 1694). El art. 1696 señala que ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. Finalmente, el art. 1697 expresa que no vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar.

En la ratificación expresa no es necesario repetir íntegramente el acto que se está confirmando, sino que basta con manifestar la intención de ratificar. Esto se exceptúa en el caso de los actos solemnes del art.1694, porque en tal caso se deben cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica.

¿  Cuando se ratifica un acto nulo, desde cuándo produce sus efectos? Desde la fecha de la celebración del acto o desde la fecha de su confirmación? Esta determinación tiene importancia en los casos de la acción de prescripción, adquisición de frutos, legislación por la cual se regirá el acto, etc.

En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no desde la fecha de su ratificación.

¿  Hasta cuándo es posible ratificar un acto nulo?

Es procedente hasta antes de la declaración judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no es posible sanearla por la ratificación.

Conversión del acto jurídico:

Existe conversión cuando en una acto jurídico en que no concurren los requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los requisitos de otro acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico y no  el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia éste.

La conversión del acto nulo se funda en un hipotética voluntad de las partes de querer celebrar otro contrato.

Ejemplo de conversión es el art.1701, que señala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público servirá útilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.

Nulidad de los actos de los incapaces (situación especial):

Explicación histórica: el art.1686 abolió la institución de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho había establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podían pedir cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Además, se pedía que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del acto o contrato cuando el incapaz se había perjudicado al contratar. Don Andrés Bello hizo presente en el Mensaje que la institución de la Restitutio in integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se veían por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitución.

El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se haga pasar por capaz engañando o induciendo a error a la contraparte.

A este respecto se contemplan dos situaciones:

1.    – Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdicción o que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaración de nulidad del contrato. Esto es así porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido cuidado. Este caso se conoce como aserción de mayor edad.

2.    – En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y también a sus herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad (art.1685).

Efectos de la nulidad

Para que la nulidad produzca efectos necesita haber sido declarada judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada.

El acto que aún no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva envuelto en sí una presunción de validez.

Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al estado anterior a la celebración del acto o contrato y desapareciendo las causales del acto nulo.

Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las personas que las pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de declaración de oficio y la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificación de las partes y el transcurso del tiempo, en lo que se refiere a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los arts. 1687 y 1689 se refieren a los efectos de ambas nulidades.

A.- Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado, por  disponerlo así el art.1690, que expresa: Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras. Esta disposición está en concordancia con el art.3 inc.2 del CC, que dice que las sentencias judiciales no tendrán fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (produce efectos sólo entre los litigantes).

Pero se debe distinguir entre dos situaciones:

• si el contrato no ha sido cumplido.
• si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los efectos normales de la nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones surgidas de él. La nulidad va actuar aquí como un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N.8).

Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y para que ocurra tal efecto tendrán que restituirse (art.1687).

El art. 1687 señala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y la causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Por la declaración de nulidad las partes deberán restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan como si éste nunca se hubiere celebrado.

Pero para que opere  esa restitución al estado anterior y dado que el acto ha estado produciendo efectos, el art.1687 dice que estas restituciones se regirán  por las reglas que el CC da en los arts.904 y siguientes en lo relativo a las prestaciones mutuas.

En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada se debe devolver dinero, deberá realizarse la restitución reajustada en la desvalorización que haya experimentado la moneda, sólo así se cumple el supuesto del art.1687 y se vuelve al estado anterior. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, secc. primera, pág. 49).

La normas del art.1687 tiene 3 excepciones a las que se refiere la parte final del mismo art.:

1.    -  El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de la demanda.

2.    – Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adolecía de causa u objeto ilícito: No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa  ilícita a sabiendas.

3.    – Caso del art.1688, que está exceptuado por el final del inc.2 del art.1687.

El art. 1688 señala que si se declara nulo el contrato celebrado por una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir la restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Sólo procederá la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho más rico, luego, queda aparte toda otra clase de nulidad. Si en los casos en que se hubiera hecho más rico el incapaz no estuviera obligado a la devolución de lo que gastó o pagó en virtud de un contrato, habría un enriquecimiento sin causa para el incapaz.

B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros

La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (art.1689). Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el contrato sus efectos se producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha habido adquisición de dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha salido jamás del poder del tradente.

De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.

Por eso, el art.2416 expresa: El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese._

Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen  entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolución, porque la resolución únicamente da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). Sólo por excepciones legales la nulidad judicialmente pronunciada no da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, que son:

1.    – La rescisión por lesión enorme: si se rescinde un contrato por lesión enorme, no se produce una acción para caducar los gravámenes constituidos sobre la cosa. Así lo dispone el art.1895.

2.    – Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos (art.94 N.4).

3.    – Donación entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la rescisión no da acción contra terceros poseedores ni para la extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las  excepciones que contempla el propio art.1432.

4.    – Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por prescripción: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts. 682, 683 y 717. No afecta al tercero la acción reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción, porque los vicios o defectos que puedan adolecer los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él.

Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente después a C, y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradición; pasan 8 años y A interpone acción de nulidad del contrato celebrado con B en razón de la ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 años, y como sólo han transcurrido 8, la acción de nulidad está vigente; al mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla acción reivindicatoria contra C, fundado en el art.1689.

El contrato entre A y B se anulará porque la nulidad no ha prescrito, pero no habrá derecho de reivindicar la cosa de C, porque éste la ha adquirido por prescripción ordinaria, pues si bien la tradición no dio dominio a C porque B no lo tenía, conforme al art.683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripción, y como su posesión era regular, adquirió el dominio por la prescripción ordinaria de 5 años; de manera que C puede rechazar la acción de reivindicación interpuesta en su contra fundado en su posesión y en el art. 2517.

5.- Acción de indignidad para suceder (art.976): declarada la nulidad no afecta a los terceros.

Acciones a que da origen la nulidad:

1.- Acción para pedir la nulidad: ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algún vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea anulado produciéndose los efectos propios de la nulidad.

El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebración y esta circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la acción de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deberá entablarla en contra de todos los contratantes.

Esta acción es personal y debe ventilarse entre los contratantes, y en el juicio que se entable se determinará si el contrato tiene o no el vicio que se le atribuye.

2.- Acción reivindicatoria: está señalada por el art.1689. Como la nulidad judicialmente declarada opera  retroactivamente, la persona que transfirió su derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido titular de éste. Por ello, la ley le confiere la acción reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece. Esta es una acción real que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa.

La reivindicación o acción de dominio se define como la acción que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889 CC).

El orden lógico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la acción de nulidad, y una vez declarada ésta, debería entablarse la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.

Pero las necesidades prácticas y las razones de economía aconsejan ahorrar tiempo y dinero, por tal motivo, el art.18 delCPC dice que en el mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

Por su parte, el art.17 del CPC autoriza la interposición conjunta de ambas acciones, eso sí que la segunda es una petición condicional para el caso de que la primera sea acogida.

Según el art.1690 los efectos de la nulidad son relativos, esto es, cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.

Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusión en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa puede hacerse valer como acción, esto es, demandando en el juicio respectivo por quien tiene derecho a alegarla.

El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepción de nulidad. El art.464 N.14 del CPC señala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepción. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es discutido por la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme. Además, el art.310 del CPC no menciona a la nulidad como excepción  en el juicio ordinario.

Para el caso que se estime como excepción, si la persona demandada en juicio quiere hacer valer la excepción de nulidad, deberá interponerla por vía de reconvención.

No procede declarar la nulidad de un contrato por la vía de la excepción, sino que, para ello, debe hacerse valer en la reconvención. Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1941: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551).

La acción de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra acción que tenga como fundamento la validez del acto o contrato.

Otros tipos de nulidades

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categorías de nulidades.

A.- Nulidad total y nulidad parcial: en la primera, el vicio de que adolece el acto o contrato lo afecta en su integridad. Mientras que en la nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos jurídicos en los cuales se comprenden cláusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o cláusulas no traerán aparejada la nulidad total del acto o contrato.

Así por ejemplo, en el testamento se pueden contener cláusulas o disposiciones que son independientes y en estos casos puede haber un error sobre la persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial (Ver arts.1059, 1060 y 1061).

Ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, tomo VI, art.1681, p.101.

B.- Nulidad consecuencial: se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios y siguiendo al principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tendríamos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio también lo será. Ejemplo: en el caso de las cauciones (arts. 2381 fianza, 2343 hipoteca y 2385 prenda) y en la cláusula penal (art.1536), donde se expresa que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal.

C.- Nulidad refleja: hay ciertos actos jurídicos solemnes en que la solemnidad es la forma con que la ley admite al acto o contrato. En los casos en que no se ha cumplido con los requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo: la escritura pública en la compraventa de un bien raíz, la nulidad de esta escritura acarreará la nulidad del acto o contrato contenido en ella.

La Corte de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933, aceptó este tipo de nulidad. (Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.33, secc. segunda, p.1).

La Inoponibilidad.

Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurídico o de la declaración de nulidad de un determinado acto jurídico.

La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de él.

El CC no trata a la inoponibilidad en forma orgánica, sino que sólo menciona casos en que ella se produce. Así sucede con los arts.1707 y 1902. Según el art.1707 una escritura pública destinada a alterar el contenido de otra escritura pública anterior, no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera  escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero.

Las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.

Cosa semejante ocurre en la situación prescrita en el art. 1902, respecto de la cesión de créditos personales. (ver Domínguez A., Ramón: Teoría General del Negocio Jurídico, págs. 259 y sgtes.).

Pero hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto y es la situación que se plantea en el art.2058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad y que expresa: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones  de la sociedad, si existiere de hecho.

Se ha entendido que la inoponibilidad sólo se puede alegar como excepción.

A.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. El caso más notorio es el de las contraescrituras públicas del inc.2 del art.1707.  También  está el caso del art.191 y la falta de fecha cierta del art.1703.

En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crédito a un tercero entre cedente y cesionario, por la entrega del título. Pero para que esta cesión-que es perfecta entre las partes-pueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del art.1902, es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

En el caso del art.2513, en materia de prescripción adquisitiva, declarada la prescripción adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para el que prescribió pueda oponerla a un tercero tendrá que inscribirla en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. De no hacerse esta inscripción, la prescripción o declaración de ésta es inoponibible a terceros.

B.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un requisito o del consentimiento. Se puede  citar los casos de los arts.1490 y 1491, 1815 y 2160.

Según el art.1490, en caso de resolución del contrato,  no habrá derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.

En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad  por falta de concurrencia. Esta venta es válida, pero inoponible frente al verdadero dueño. Pero, en todo caso, el dueño puede renunciar a la inoponibilidad  y ratificar la venta.

En el caso del art.2160, es decir, al mandatario representante extralimitado, sus actos no obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder.

Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad: en este caso pudieran verse afectados terceros que podrían tener derechos derivados como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos casos, en protección de terceros, declara que los efectos de esta declaración de nulidad no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles siempre que se traten de terceros de buena fe. Ejemplos:

• Matrimonio putativo (art.122). Este es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa causa de error. En este caso, el matrimonio no produciría efectos y se volvería al estado anterior, pero la ley dice que producirá los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe.

Está establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la declaración de nulidad, quedarían como ilegítimos, sin embargo, la ley señala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurídicos que el válido, es decir, estos hijos siguen siendo legítimos no obstante la declaración de nulidad.

• Materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

La Simulación.

Nuestro sistema jurídico está dominado integralmente  en la noción básica de la voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intención íntima representada en la voluntad seria, real y verdadera.

La simulación aparece en los negocios jurídicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea así una apariencia que se contrapone a una situación real, pero secreta.

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo.

Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, una voluntad que no es real y con intención de engañar. Es decir, nos encontramos con una acto jurídico aparente cuando en realidad no hay tal acto o se está encubriendo un acto jurídico distinto.

Pero no es que se pueda separar ambos actos, lo que ocurre es que en la simulación es toda una operación en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante un acto externo

Simulación lícita y simulación ilícita

Se hace considerando si ha habido o no intención de perjudicar a terceros.

Es ilícita cuando se ha tenido el ánimo de perjudicar a terceros.

La simulación lícita no persigue fines de carácter doloso, sino que ella es motivada por fines de carácter inocente o de orden moral, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con derechos a idénticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el público se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinterés para realizar anónimamente el bien.

Sin embargo, la licitud de la simulación es la excepción. Ordinariamente, quienes simulan o disimulan un acto  jurídico persiguen la realización de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto simulado, se propone engañar a alguien.

Tratándose de la simulación  ilícita y, específicamente, en la celebración de contratos simulados, va a constituir un delito, que está tipificado en los arts.471 y 476 del Código Penal.

Pero hay que advertir que la simulación no está tratada en el CC y no hay una acción de simulación como ocurre la acción de nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y la jurisprudencia han extraído de las reglas del art.1707 del CC los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados.

Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulación, en principio, puede ser lícita y que el acto real se impone entre las partes y es legítimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurídico exteriorizado de otra manera.

De la misma regla del art.1707 debemos concluir que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le serán inoponibles.

Distinción entre simulación y dolo: el dolo se asemeja a la simulación en que también oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa. Sin embargo, la diferencia es fácilmente perceptible: el dolo está dirigido solamente contra una de las partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio, la simulación es una entente entre las partes en contra de los terceros. El dolo tieneporfin obtener el consentimiento de una de las partes mediante el engaño; en la simulación, todas las partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas procede engañada.

Grados en que se presenta la simulación:

La simulación es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sería el caso en que una persona, con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo.

La simulación es relativa cuando hay un propósito de producir efectos jurídicos, pero en ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se quiere concluir un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.

Cuando hay simulación relativa existe un acto jurídico: el acto ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real. El otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto.

La simulación relativa puede deberse al carácter mismo del acto que se celebra, como por ejemplo: cuando se aparenta celebrar un contrato de compraventa poniéndole bajo precio, y siendo el verdadero acto una donación. Puede haber simulación en consideración a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas disposiciones como el art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia; ejemplo de esta simulación sería que un cónyuge vendiera a un tercero un bien, y este tercero se lo vendiera al otro cónyuge.

Por último, la simulación relativa puede decir relación con el contenido del acto jurídico, esto es, cuando el objeto mismo del acto jurídico verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar.

La simulación puede ser también por interposición de persona, es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una negociación sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario que exteriorice su calidad y se presente como autor y beneficiario del acto. Es una simulación que no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino sobre las personas que en él toman parte. En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta hubiera concluido el acto para sí, pero ésta sólo sirve de “prestanombre” para otra.

En el contrato, en vez de figurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es disimulada. (ver Gaceta de los Tribunales, año 1935, seg. semestre, sent. 9, p.29).

La interposición de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero. En la práctica, esta simulación es frecuente cuando se quiere burlar una prohibición legal.

Efectos de la simulación:

A.- Simulación absoluta: como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurídico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurídico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411).

Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el art.1707, que se declare la vigencia del vínculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningún acto se quiso celebrar.

Frente a los terceros de buena fe, esto es, el que tenía desconocimiento de la simulación, se presenta como una situación en que el acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrán invocar la simulación absoluta ante el tercero. Si no fuera así, se permitiría que a través de la simulación se perjudicara a terceros.

En otras palabras, la simulación es inoponible respecto de terceros, y ellos deberán atenerse al acto exteriorizado.

Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara a éstos el art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulación.

B.- Simulación relativa: entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del art.1545. De tal manera que no podría una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulación, porque según se deduce del art.1707 este medio sólo puede emplearse por los terceros.

La Corte de Valparaíso manifestó el 12 de junio de 1935 que en los casos de simulación relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse el acto real, considerando la prueba rendida (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc. primera, p.17).

Respecto de terceros el acto ostensible se considera existente y válido; los autores de la simulación no podrán escudarse en ella para atacar la adquisición hecha por un tercero de buena fe, ello se desprende del art.1707.

Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulación, pueden las partes esgrimir ésta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurídicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la validez del acto.

Acción de simulación.

Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verídica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65).

Aquí se presenta un problema en relación a contar los plazos de prescripción de esta acción de simulación.

Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.

En cuanto a los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la declaración de ésta, es decir, si tienen interés en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripción se empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto.

Sin embargo, hay quienes afirman que la acción de simulación es imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y podrá pedirse que se declare que no existe. No puede pedirse que el transcurso del tiempo le de existencia a la nada.

Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con excepción de las que señale la ley como imprescriptibles.

En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripción adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse acción de simulación.

La simulación  puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios; y la acción penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros. Ambas  acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc. segunda, p.9).

I. VERTIENTES HISTÓRICAS:

Se estudian 3 vertientes del matrimonio:

- Matrimonio religioso y sacramental: El matrimonio religioso puede ser de cualquier religión, en cambio, el matrimonio religioso y sacramental se refiere al católico.
- Matrimonio contractual civil
- Matrimonio institucional

Matrimonio religioso- sacramental:

Con la doctrina cristiana se consolidaron algunos elementos del matrimonio como: la perpetuidad, la indisolubilidad.

Con la mueva ley de matrimonio civil que incorpora la disolubilidad del matrimonio, la Iglesia tuvo que hacer una serie de modificaciones a las normas que rigen el matrimonio religioso sacramental.

En el 1563 con el decreto de Florentino “Decretum Damezzi”, el matrimonio pasa a tener un carácter sacramental, antes se consideraba sólo religioso.

Matrimonio contractual civil:

A partir del 1500 surge una nueva tendencia a secularizar el matrimonio:

1. El 1º paso lo dieron los protestantes: Martín Lutero señaló que el matrimonio era una cosa mundana y que por lo tanto debía ser reglamentado por los príncipes y los gobiernos, su reglamentación jurídica no podía depender de la Iglesia.

2. El 2º paso lo dieron las ambiciones de los reyes de Francia: Por orden del Rey se estableció la obligación de inscribir los matrimonios. La obligación de inscripción emanaba de una orden real no de la Iglesia.

3. El 3º paso fue con la Revolución francesa: La Ley francesa de 1792 consolidó la idea del matrimonio civil como contrato. Esto porque basándose en la razón como elemento preponderante, lo hace ser contrato.

Pero también surge el “institucionalismo”.

Matrimonio como institución:

Institución: “Grupo de personas reunidas en vistas a una obra a realizar y sometidas a la autoridad de un poder que está al servicio de esa idea“.

En base a esta definición muchas personas consideran que el matrimonio más que un contrato es una institución. Esto porque si colocamos al matrimonio con un contrato cualquiera, si bien ambos se inician de la misma forma, con un acuerdo de voluntades, su desarrollo es como institución porque las personas se unen en vistas a realizar algo.

De allí que pueda sostenerse que el matrimonio es un contrato en su origen pero que constituye una institución.

La nueva Ley de matrimonio civil establece en su articulado (Art.20) el epígrafe “matrimonio celebrado ante entidades de derecho público“, esto esta mal porque uno se contrae matrimonio ante personas que representan entidades de derecho público. En todo caso, esta ley reconoce la validez del matrimonio religioso cuando se celebra con antelación al matrimonio civil.

II. CONCEPTO DE MATRIMONIO:

Ulpiano: “Unión del hombre y de la mujer que implica comunidad absoluta de existencia.”

Talí: “Sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetrar….”

C. Civil: Art.102. (Hay que tener presente la nueva ley de matrimonio civil, que si bien no modificó el concepto del Código, introduce una derogación tácita ya que esta ley permite el divorcio que hace que el matrimonio sea disoluble. Entonces habría una derogación en el concepto en “indisoluble y para toda la vida“).

ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE MATRIMONIO CIVIL DEL C.C:

1. Es un contrato: Por lo tanto se trata de un acto jurídico bilateral que requiere consentimiento y produce sus efectos propios que la ley determina.

2. Es un contrato solemne: Se exige para su perfeccionamiento formalidades y solemnidades. (Recordar las diferencias entre solemnidades y formalidades). Las solemnidades son la presencia de un oficial civil y 2 testigos hábiles

3. Es entre un hombre y una mujer: Esto tiene 2 alcances:

a. Debe existir diferencia de sexo entre los contrayentes:

- Zaccariae formuló su teoría de la inexistencia a propósito del matrimonio celebrado entre 2 personas de un mismo sexo. Esta teoría ha sido acogida, por lo que habría inexistencia en un “matrimonio” entre 2 personas de un mismo sexo.

- La nueva ley de matrimonio civil, en su Art. 80 señala que el matrimonio extranjero para que produzca efectos en Chile además de cumplir con los requisitos de forma y fondo debe ser celebrado entre un hombre y una mujer. (Concordar Arts. 80 y 102 de la ley).

b. La consagración ante la ley civil es de un matrimonio monogámico

La ley dice “un hombre y una mujer”. No se permite la poligamia

4. Consentimiento: Se exige una manifestación de voluntad

5. Consentimiento actual: No se admiten modalidades (al menos expresadas. Ej. Una persona puede casarse sabiendo que en 1año más se va a divorciar, si esto lo da a conocer al dar el consentimiento, el matrimonio es inválido)

6. Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente:

La finalidad de procrear no es el único fin por el que las personas contraen matrimonio, es por eso que no es indispensable. Esto se ve confirmado porque si el legislador no lo hubiera querido así no hubiera permitido el matrimonio entre 2 ancianos o el matrimonio celebrado en artículo de muerte (Matrimonio en artículo de muerte: es aquel que contrae una persona moribunda con otra)

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

La sociedad moderna se basa en la libertad individual, ésta incluye la libertad para contraer matrimonio que se manifiesta en:

1. La libertad para decidir si contraer o no matrimonio

2. La libertad para elegir el futuro cónyuge

1. Libertad para decidir si contraer o no matrimonio:

Esto no siempre ha sido así, en distintos pueblos existieron y aún existen limitaciones al ius connubis.

Además, el matrimonio siempre se ha visto afectado por los impedimentos para contraer matrimonio como el parentesco

2. Libertad para decidir el futuro cónyuge:

La libertad de elección es la regla conocida desde siglos, pero lo ha sido para los hombres, no para las mujeres. En muchas legislaciones el matrimonio constituye una transacción entre el padre o hermano de la mujer y el que pretende casarse.

En los países hindúes no hay libertad de elección para las mujeres menores de 10 años

Los países islámicos siguen con la transacción

INICIO DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL:

En casi todo el mundo se exige una “ceremonia” para celebrar el matrimonio. La excepción la constituye el matrimonio de la “Common Law” que está vigente en algunos estados de EEUU:

Desde 1215, con el concilio de “Letrán” el Dº Canónico varió, exigiendo solemnidades para celebrar el matrimonio (1 oficiante y 2 testigos).

En 1563, con el “Decretum Damezzi” se elevó el matrimonio a la categoría de sacramento, pero esto no ocurrió en el Reino Unido ya que gobernaba Enrique VIII (que se había separado de Carolina de Aragón) y por lo tanto tampoco tuvo aplicación este decreto en los países de ultramar conquistados por Inglaterra, por lo tanto era posible un matrimonio sin ceremonia, bastaba que ambos estuvieran de acuerdo (matrimonio consensual). En consecuencia el derecho del Reino Unido siguió aplicando las antiguas normas. El matrimonio de la “Common law” consiste en recibirse el hombre y la mujer el uno al otro en matrimonio (no exige formalidades)

En 1753 se abolió mediante una ley esta forma de matrimonio en Inglaterra, pero siguió vigente en Escocia y EEUU.

Hasta 1939 se mantuvo en Escocia esta forma de matrimonio (en la frontera entre Inglaterra y Escocia)

En EEUU este matrimonio continúa hasta el día de hoy en algunos Estados como Alaska y Texas.

El gran problema de esta forma de matrimonio está en la prueba, como no hay testigos solo está la palabra de ambos contrayentes.

Volviendo a la regla general, la ceremonia, en el Dº comparado existen 3 sistemas:

1. Ante funcionario laico: Ej: Francia, Argentina

2. Sólo ceremonia religiosa: Ej. Israel, Ciudad del Vaticano

3. El de libre elección de los contrayentes: Los contrayentes eligen si celebrar el matrimonio laico o el religioso. Si los contrayentes eligen el 2º sistema (religioso) se exige una licencia que acredite la identidad de los contrayentes y la autentificación de su celebración, esto es para evitar celebraciones de matrimonios prohibidos y para poder dejar registrado el matrimonio. Muchos se inclinan por este sistema porque es consentimiento se presta una sola vez (o ante el funcionario laico o ante el funcionario religioso).

En Chile, en cambio, es necesario prestar doble consentimiento: Ante el oficial de registro civil y ante el funcionario religioso. Se ha dicho que el sistema religioso en Chile carece de seriedad debido a que igual es necesario prestar el consentimiento ante el oficial de registro civil.

La nueva ley de matrimonio civil no se ha acogido a ninguno de estos 3 sistemas:

El Art.17 de la Nva. L. de matrimonio civil se refiere al matrimonio celebrado ante el oficial de registro civil.

El Art.20 de la misma ley se refiere al matrimonio religioso. El problema del matrimonio religioso es que exige como requisito de validez, que dentro de los 8 días siguientes a la celebración los contrayentes concurran (personalmente, sin mandatario) ante el oficial de registro civil a ratificar el matrimonio religioso. O sea, al decir “ratificar” nos da a entender que lo que van a hacer es validar el acto, lo que hace presumir que el matrimonio religioso era relativamente nulo (Ratificar: Validar una acto que adolece de un vicio). La profesora dice que en realidad lo que debería decir es “confirmar“.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

Como todo acto jurídico se exigen requisitos de existencia y de validez.

• Requisitos de Existencia: Son aquellos necesario para que el acto nazca a la vida del derecho.
• Requisitos de Validez: Son aquellos que sin afectar la creación del acto, son indispensables para que nazca perfecto y no sea anulable.

A. REQUISITOS DE EXISTENCIA:

1. Diferencia de sexo entre los contrayentes

2. Consentimiento de los contrayentes

3. Manifestación del consentimiento ante funcionario del registro civil o ratificación ante dicho funcionario, según sea el caso.

Libro Somarriva: Las formalidades de existencia fueron formuladas por Zaccariae y su origen fue el siguiente: Él observó que las nulidades eran de Dº estricto y debido a esto se presentaban en la práctica algunos absurdos jurídicos. Por ejemplo no había disposición legal que prohibiera el matrimonio entre personas de un mismo sexo ¿Pretendía la ley con su silencio darle validez a situaciones semejantes? Evidentemente no, ya que eso repugna a la razón.

En presencia de tales situaciones que no podían ser reconocidas por el Dº y que la ley tampoco declaraba nulas, Zaccariae formuló su teoría de la inexistencia jurídica.

Algunos tratadistas, olvidando el origen de esta doctrina, han pretendido aplicarla a los actos patrimoniales. Tal criterio no tiene base legal alguna: ninguna de las disposiciones que reglamentan los derechos patrimoniales permiten afirmar tal cosa.

No ocurre lo mismo con los Dº de familia, muchas disposiciones nos llevan a aceptarla: Eej. Art.122 y 104 C.C (“no produce efectos civiles”).

En los Dº patrimoniales, el acto nulo produce efectos hasta que la nulidad es declarada por la respectiva sentencia judicial. La nulidad dentro del matrimonio produce iguales efectos que la de los Dº patrimoniales, con la salvedad de que hay matrimonios nulos que surten efectos civiles aún después de la declaración, como el matrimonio putativo.

La inexistencia, por el contrario, no produce efecto alguno y se produce de pleno derecho, por el solo misterio de la ley, no requiriendo sentencia que la declare.

1.DIFERENCIA DE SEXO ENTRE LOS CONTRAYENTES:

El sexo de los contrayentes debe ser distinto (se desprende de la definición).

¿Qué pasa con el matrimonio entre personas de un mismo sexo?. El tratadista Zaccariae elaboró la “teoría de la inexistencia” a partir de esto. Ese matrimonio es inexistente, no produce ningún efecto civil.

¿La diferencia de sexo debe ser formal o intrínseca?. Si consideramos que hoy es posible el cambio de sexo mediante cirugías y el cambio de nombre, perfectamente podría ser posible un matrimonio entre 2 personas de un mismo sexo pero que uno de ellos esté operado. Pero hay que tener en cuenta el pensamiento del legislador, en esa época no existían las cirugías ni la posibilidad de cambio de nombre, entonces, de todas formas, ese matrimonio sería inexistente ya que el sexo formal no cambia el intrínseco.

2. CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES:

El consentimiento como en todo acto jurídico es esencial, insustituible. Consiste en la aceptación mutua de contraer matrimonio.

Es necesario que los contrayentes expresen que consienten recibirse el uno al otro como marido y mujer (Art.18 inc. 2º Ley de matrimonio civil).

Debe haber una manifestación externa del consentimiento

3. MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ANTE FUNCIONARIO DEL REGISTRO CIVIL O RATIFICACIÓN ANTE DICHO FUNCIONARIO:

El Art.17 inc.2º de la Nva.L. de matrimonio civil señala que el oficial de registro civil debe verificar el consentimiento, o sea, hay una manifestación externa del consentimiento.

El oficial del Registro Civil es el único funcionario ante quien es válido manifestar el consentimiento o poder ratificarlo. Antes, hace tiempo, los cónsules también tenían esta atribución.

** Si falta alguno de estos elementos hay inexistencia, esto ha sido acogido en muchos tribunales. La teoría de la inexistencia de Zacariae, algunos autores la han extendido a los derechos patrimoniales.

El matrimonio inexistente no produce efecto civil alguno, es como si jamás se hubiera celebrado. En cambio, el matrimonio nulo produce plenos efectos mientras no se declare la nulidad (como el matrimonio putativo), donde habrán consecuencias patrimoniales.

Importancia de que el acto se inexistente:

1. El matrimonio inexistente no produce ningún efecto civil, jamás podrá ser considerado como matrimonio putativo.

2. La inexistencia no requiere ser declarada de fondo, basta con que sea constatada. Procesalmente se denomina “Declaración de certeza”

3. Los posibles hijos del matrimonio inexistente, necesariamente deben ser reconocidos por el padre para que puedan ser considerados hijos. No opera la presunción de paternidad. (deben también ser reconocidos por la madre si no quedó constancia en el nacimiento)

4. La pretensión procesal para que se constate la inexistencia puede ejercerla cualquier persona, esto es por una razón moral

5. La inexistencia jamás puede validarse por el transcurso del tiempo, porque falló un requisito de existencia.

B. REQUISITOS DE VALIDEZ:

1. Consentimiento libre y espontáneo.

2. Ausencia de impedimentos.

3. Cumplimiento de las solemnidades legales.

1.CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO:

Con este consentimiento no nos referimos a que los cónyuges consientan en la creación del vínculo sino a que el consentimiento esté exento de vicios o defectos que invalidan la declaración de voluntad. La presencia de vicios restan validez al vínculo matrimonial

¿Se aplican las normas referidas a los vicios del consentimiento?

No, hay reglas particulares en materia matrimonial, lo que sí, algunas de ellas hacen remisión a las normas del C.Civil que se refieren a los vicios del consentimiento.

Según la nueva L. de Matrimonio civil los vicios son 2:

- Error

- Fuerza

El rapto también era considerado vicio del consentimiento, hoy está suprimido

Otras legislaciones incluyen el dolo como vicio del consentimiento en materia matrimonial, nuestra legislación no considera ni el dolo ni la lesión. Cómo anécdota se dice que nuestro C.Civil no contempla el dolo porque Napoleón al dictar el C.Civil francés decía que en el matrimonio engaña quien puede.

(Libro Somarriva: El dolo no fue establecido por la ley como vicio del consentimiento porque la mayor parte de los matrimonios son verdaderos contratos aleatorios en que la incertidumbre juega un gran papel y, abrir la puerta a la nulidad fundada en ilusiones perdidas, en esperanzas fracasadas, habría sido socavar los fundamentos mismos de esta institución. La lesión tampoco pudo ser contemplada ya que consiste en un perjuicio pecuniario sufrido por una de las partes y en el matrimonio no hay intereses económicos en juego, al menos no debiera haberlos)

a. El error:

• El Art.8 de la L. de matrimonio civil señala los casos en que falta el consentimiento libre y espontáneo.
• Error: Falso concepto que se tiene de la ley, de la realidad o de una persona. Es creer verdadero lo que es falso o creer falso lo que es verdadero. El error es la falsa conceptualización de algo.
• El error en un punto de derecho no vicia el consentimiento (Art.1452) (tampoco en materia matrimonial). En nuestra legislación el error está asimilado a la ignorancia, esta asimilación es incorrecta porque la ignorancia es no tener conocimiento de algo, en cambio, en el error se tiene conocimiento pero éste es incorrecto.
• Dentro del error de hecho encontramos:

- Error en la persona: El error en la persona por regla general no vicia el consentimiento salvo cuando esa persona ha sido determinante para la celebración del contrato. (Art.1455) (Ej. Contratos instituito persona).

En materia matrimonial, la persona con quien se contrae matrimonio es determinante, por lo tanto, el error en la persona vicia el consentimiento. Esto lo reconoce el Art.8 de la Ley de matrimonio al referirse a la identidad de la persona del otro contrayente. Por lo tanto, se trata de una identidad física del otro contrayente.(en este error se incurre por ejemplo en los matrimonios celebrados por poder)

- Error acerca de alguna de sus cualidades personales: En la nueva L.de matrimonio civil, en el Art.8 Nº2 se refiere a un nuevo tipo de error que ha sido inspirado por el Dº Canónico. Se trata de una cualidad o atributo de la persona con quien se contrae matrimonio. No basta cualquier error, éste debe ser determinante atendida la naturaleza o los fines del matrimonio.

El C.Canónico, en el canon 1097 se refiere a las cualidades determinantes para la celebración del matrimonio atendida la naturaleza y los fines del matrimonio. Algunos ejemplos que ha desarrollado la jurisprudencia canónica son: La esterilidad, la impotencia (que antes estaba en la ley civil).

C.Canónico, canon 1097:

§ 1. El error acerca de la persona hace inválido el matrimonio.

§ 2. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente.

En todo caso, será el juez quien resolverá al conocer

Que el error sea determinante no llama la atención ya que el Art.1455 cuando trata el error en la persona ya lo había exigido. Lo que si es relevante es que sea determinado en cuanto a las cualidades (basta una cualidad) atendiendo a la naturaleza o fines del matrimonio.

Todo esto debe ocurrir en el momento de dar el consentimiento

b. La fuerza: (Art.8 Nº3 Ley de matrimonio civil)

• La fuerza es considerada un vicio del consentimiento porque modifica la voluntad del individuo. El individuo, producto de la presión que sufre elige lo que le parece menos malo, menos perjudicial.
• Los Arts.1456 y 1457 C.C señalan que la fuerza debe provenir del otro contratante o de un 3º, no es necesario que la ejerza el que se verá beneficiado, la puede ejercer cualquier persona.
• La ley de matrimonio civil señala que la fuerza puede ser ocasionada por una persona o por una circunstancia externa y, en ambos casos, debe ser determinante para disolver el vínculo.
• Que la fuerza provenga de una circunstancia externa significa que si no es un acto de una persona debe ser de un hecho de la naturaleza, o sea, acá hay un cambio respecto del Art.1457 del C.C porque el C.C sólo se refiere a la fuerza ejercida por una persona (el Art.1457 se refiere a una fuerza actual, grave, determinante ejercida por “otra persona”)
• El Art.8 de la ley dice que la fuerza puede provenir de una persona o de una circunstancia externa. ¿A que se refiere con una circunstancia externa?: La profesora cree que no es correcto el término porque no se sabe a que se refiere.
• En ningún caso el temor reverencial vicia el consentimiento (temor reverencial: temor de desagradar a una persona a quien se le debe respeto y sumisión).

(Libro Somarriva: La fuerza debe ser actual, es decir, al momento de celebrar el matrimonio; debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio atendiendo a su edad, fuerza y condición; debe ser injusta, o sea, no debe emanar de autoridad competente sino de una persona sin título para ejercera)

2. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS: (Art.4 Ley de Matr.Civil)

Se entiende por impedimento la incapacidad o falta de aptitud legal para contraer matrimonio.

Los impedimentos, en doctrina, admiten una clasificación que deriva del DºCanónico:

• Impedimentos Impedientes: Son las llamadas prohibiciones.

- Estas prohibiciones, si son vulneradas, no acarrean jamás como sanción la nulidad del matrimonio, sino otro tipo de sanciones, generalmente de tipo patrimonial.

- Están reguladas en el C.Civil.

• Impedimentos Dirimentes: Simples impedimentos.

- Si no se respeta un impedimento el matrimonio es anulable porque faltaría un requisito de validez. El vínculo nace pero con un defecto que puede llevar consigo la nulidad del matrimonio.

- Se encuentran reglamentados en la Ley de matrimonio civil.

- Los impedimentos pueden ser clasificados en la actual legislación en:

a) Absolutos: Incapacitan a una persona para contraer matrimonio (Art.5 Ley).

b) Impedimentos Relativos: Los impedimentos relativos no impiden que se contraiga matrimonio, sólo con determinadas personas no se puede.

Þ IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:

a) Impedimentos dirimentes absolutos: Art.5 Ley de Matrimonio Civil: Están incapacitados para contraer matrimonio:

1. Los que se hallen ligados por vínculo matrimonial no disuelto.(Art.5 Nº1 Ley de Matr. Civil)

Se trata de la existencia real y objetiva de un vínculo válido anterior que no está disuelto

El impedimento se funda en la propiedad unidad (no en la indisolubilidad): Art.102: “Un hombre y una mujer”. Lo importante es que no exista un vínculo válido anterior no disuelto al momento de celebrarse el matrimonio

Los matrimonios múltiples era algo muy común anteriormente. Este impedimento es una consecuencia de aceptarse los matrimonios monogámicos: sólo pueden contrae matrimonio los solteros, los viudos y aquellos cuyo vínculo matrimonial haya sido declarado nulo y ahora (con la nueva ley) los divorciados.

El problema de esta prohibición está en la dificultad para poder determinar en forma previa si el matrimonio anterior es válido o nulo:

- Si el matrimonio anterior es válido, el 2º matrimonio es nulo

- Si el matrimonio anterior es nulo el 2º matrimonio es válido

Esto es un problema cuando se alega la nulidad del matrimonio putativo, ya que si efectivamente el matrimonio anterior es nulo el 2º es válido

El Art.49 de la Ley de Matrimonio Civil, estableció que cuando se interpone la acción de nulidad ( del 2º matrimonio) fundada en que el matrimonio anterior no estaba disuelto y se alega la nulidad del mismo (del 1º matrimonio), se paraliza la validez del 2º matrimonio hasta que se resuelva la validez o nulidad del 1º matrimonio. Si resulta válido, será nulo el 2º, y viceversa.

2. Los menores de 16 años.(Art.5 Nº2 Ley de Matrimonio Civil)

La anterior ley de matrimonio civil decía los impúberes, por lo tanto se exigían edades diferentes para los hombres y las mujeres (12 y 14 años respectivamente). Ahora el legislador exige para ambos 16 años.

Si llegara alguien a sorprender al oficial de registro civil y contrae matrimonio teniendo menos de 16 años, su matrimonio sería anulable.

Sin perjuicio que la edad mínima sea de 16 años, existe una prohibición para el menor. El ascenso (consentimiento de los padres). Si el menor de 18 pero mayor de 16 contrae matrimonio sin el ascenso de sus padres, su matrimonio es válido, pero se hace cargo de una serie de sanciones de carácter pecuniario.

* la desproporción en la edad de los contrayentes o el exceso de edad de ellos, no es impedimento.

3. Acá tenemos que distinguir:

a. Los que se hallen privados del uso de razón.(Art.5 Nº3 Ley de Matrimonio Civil)

El gran problema que encontramos es poder acreditar que la persona estaba privada del uso de razón al momento de prestar el consentimiento.

b. Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.(Art.5 Nº3 Ley de Matrimonio Civil)

Estamos en presencia de personas que si bien tienen uso de razón, por un trastorno o anomalía psíquica que sufren, debidamente comprobada, son incapaces absolutamente de formar un matrimonio.

Ej. Esquisofrenias, psicosis maniaco depresivas, trastornos de bipolaridad que impiden formar esta comunidad, etc…

Corresponde al tribunal apreciar los trastornos, en vista de los certificados médicos acompañados. Los trastornos deben estar presentes al momento de prestar el consentimiento sin perjuicio que un facultativo pueda acreditar que la enfermedad siempre se ha tenido en estado de latencia y se sólo se manifestó posteriormente.

4. Los que carecieren del suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (Art.5 Nº4 Ley de matrimonio civil)

Esta causal viene del Dº Canónico, del canon 1095.

Canon 1095: Son incapaces de contraer matrimonio:

1. Quienes carecen de suficiente uso de razón;

2. quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar;

3. quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.

Se exige no sólo una noción abstracta del matrimonio sino también un conocimiento de sus consecuencias. El contrayente debe tener la aptitud crítica de razonar, estimar y ponderar los resultados del matrimonio (Federico Aznar)

El sujeto debe haber internalizado sus derechos y deberes, debe tener conciencia de los mismos, una conciencia “crítica y valorativa”. La falta de conciencia puede llevara a la nulidad, porque el individuo no tomó en serio el matrimonio, no tenía la capacidad suficiente para celebrar el matrimonio seriamente.

Esta norma fue introducida a expresa petición de un grupo de parlamentarios que no estaban de acuerdo con el divorcio por lo tanto preferían ampliar las causales de nulidad y rechazar el divorcio.

5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (Art.5 Nº5 Ley de matrimonio civil).

Sólo se refiere a los que no puedan manifestar su voluntad claramente. Ej. sordos y sordomudos que no puedan dar a conocer su voluntad claramente ya sea porque no saben escribir o no se pueden dar a entender por lenguaje de señas.

Esto se debe a que como no se pueden dar a entender con el medio externo, no pueden exteriorizar su voluntad (no porque no tengan uso de razón)

Antiguamente se estimaba que no podían existir personas mudas sino que se trataba de sordos que, como no podían oír, no habían podido aprender a hablar. Hoy se acepta que existan personas que si bien pueden oír no pueden hablar.

¿Qué pasa si una de estas personas contrae matrimonio?: El matrimonio no produce sus plenos efectos por lo tanto puede ser anulable (decimos que “puede ser”, porque la nulidad no opera de oficio hay que pedirla).

b) Impedimentos dirimentes relativos:

1. Parentesco: (Art.6 Ley de matrimonio civil).

El parentesco afecto al impedimento es:

- En toda la línea recta por consanguinidad o afinidad y

- En línea colateral hasta 2º grado por consanguinidad (no por afinidad): Hermanos

Se trata de relaciones “repugnantes” para el legislador. Cuando el vínculo de parentesco es muy cercano, el legislador se sale de la esfera civil y llega a la penal calificando estas uniones como incestuosas.

No sólo se trata de uniones consanguíneas sino también afines .

A los colaterales sólo les afecta el impedimento cuando son consanguíneos

Este impedimento debe complementarse con el Art.37 de la ley 19.620 (ley de adopción): Esta impedido que contraigan matrimonio el adoptante con el adoptado y, el adoptado con sus padres biológicos.

En Chile aún subsisten algunos casos de “adopción contrato“: antiguamente la Ley 7.613 de 1947, confería una serie de derechos y deberes al adoptado pero no lo convertía en miembro de la familia del adoptante. La Ley 19620 de 1999, derogó la ley 7.613, pero como ya se habían celebrado adopciones contrato aún quedan algunas vigentes. En la Ley 7.613, en el Art.20 había un impedimento que aún subsiste para los que hayan sido adoptados bajo la vigencia de esa ley, éste consiste en la nulidad del matrimonio entre el adoptante y el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.

2. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito (Art.7 Ley de matrimonio civil)

Si conforme al nuevo procedimiento penal un individuo tuviere la calidad de imputado y se formalizó la investigación por homicidio, éste no puede contraer matrimonio con el marido o mujer de la víctima.

Tampoco puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente con el que fue condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio.

El impedimento entre el sobreviviente y el imputado es transitoria (porque la calidad de imputado es transitoria). Después de la sentencia el imputado pasa a ser o libre (si queda absuelto) o condenado (subsiste el impedimento).El impedimento al condenado es para siempre no sólo hasta que dure la condena.

El Art.7 transitorio señala que mientras no se aplique la reforma procesal penal en todo el país, la referencia al imputado se extiende al procesado

• Obs. El adulterio en la antigua ley de matrimonio civil era un impedimento relativo, hoy ya no existe como impedimento.
• En el derecho comparado, existen otros impedimentos como: La diferencia de raza entre los contrayentes, la diferencia de religión a veces constituye un impedimento, la existencia de enfermedades de carácter grave, incurable o contagiosa.

Þ IMPEDIMENTOS IMPIDIENTES: (Prohibiciones)

• Esta materia está tratada en el C.Civil
• La existencia de una prohibición no afecta el vínculo matrimonial.
• El que contrae matrimonio estando afecto a una prohibición se expone a sufrir sanciones pecuniarias y el oficial de registro civil sanciones de carácter penal.
• Las prohibiciones son:

1. Prohibición de ascenso

2. Prohibición de guarda

3. Prohibición de 2ª nupcias

1. Prohibición por falta de ascenso:

• La ley no habla de “ascenso” sino de consentimiento. La profesora habla de ascenso y de discenso porque el consentimiento en materia matrimonial lo dan los contrayentes y acá estamos frente a 3º que deben prestar su anuencia para que un menor de edad pero mayor de 16 años pueda contraer matrimonio sin quedar afecto a sanciones. (Las personas afectas a esta prohibición son los mayores de 16 pero menores de 18 años).
• ¿Quiénes deben prestar el ascenso?:

a. Los padres determinados del menor, esto es los que hayan reconocido al menor (no siempre coincide con los biológicos).El ascenso lo deben prestar ambos padres y a falta de uno el otro.

El Art.109 y 110 del C.Civil establecen cuando se entiende que falta el padre o la madre:

- han fallecido

- estar demente

- hallarse ausente del territorio de la república, y no esperarse su pronto regreso

- ignorarse el lugar de su residencia

- cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición

- cuando los padres estén privados de la patria potestad por sentencia judicial

- cuando por su mala conducta se hallen inhabilitados para intervenir en el cuidado de sus hijos.

El inc.2º de la Art.109 señala una sanción: Recordemos que la determinación de la paternidad puede ser voluntaria o forzada:

­ Voluntaria: Es aquella en que sin mediar algún tipo de compulsión, se confiere el beneficio de filiación a los hijos

­ Forzada: Es aquella en que el individuo que no pudo obtener el reconocimiento de sus padres o sólo uno de uno de ellos, demanda al padre o madre para que el juez declare la paternidad o maternidad (Art.195 y ss, especialmente Art.196). Si el juez declara la paternidad o maternidad, queda la filiación determinada judicialmente.

La sanción a que se refiere el inc.2º del Art.109 es al padre o madre que no quisieron reconocer a su hijo, ésta consiste en que se considera que faltan para el objeto de prestar el ascenso.

b. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, prima el favorable al matrimonio.

Se exige el ascenso por una medida de respeto hacia los padres o, en el caso que ellos faltaren hacia sus ascendientes más próximos.

c. A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general

d. A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial de registro civil que deba intervenir en la celebración.

(Libro René Ramos: Respecto de los hijos que no tienen filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general, si lo tuviere, o, en caso contrario, el oficial de registro civil llamado a intervenir en su celebración)

• El Art.112 señala que los padres y los ascendientes no necesitan expresar las razones por que niegan el ascenso. El curador y el oficial de registro civil, para negar el ascenso, están obligados a expresar la causa (de las señaladas en el Art.113)
• Obs. En opinión de la profesora, este tan determinante Art.112 está derogado por el Art.2 de la nueva ley de matrimonio civil (el Art.2 es nuevo), porque si es negado el ascenso de manera arbitraria y el menor acude al juez, éste debe apreciar las razones aducidas por los padres o ascendientes para que el menor no contraiga matrimonio.
• ¿Qué juez es el que conoce?

El juez de menores

• ¿Requiere ascenso el menor que desea contraer matrimonio por 2ª nupcias?

La ley no dice nada, la profesora cree que si porque la ley no distingue si se trata del 1º o 2º matrimonio.

• ¿Cómo se presta el ascenso?

- El ascenso debe ser expreso ya sea de forma verbal, por señas o por escrito y debe prestarse en el momento de la manifestación o con anterioridad.(Si es con anterioridad debe ser por escrito: Art. 39 Ley de Registro civil y Art.12 Ley de matrimonio civil)

- El ascenso debe ser nominativo.

- Puede ser revocado en cualquier momento antes de contraer matrimonio.

• ¿Qué es la manifestación?:

Es noticia que los esposos dan al oficial de registro civil de su deseo de contraer matrimonio (cuando van a “pedir ora”).

• Sanciones Pecuniarias:

a. Desheredamiento:

El menor que contrae matrimonio sin ascenso, estando obligado a recabarlo, puede ser desheredado por el ascendiente llamado a prestar el ascenso y por todos los demás ascendientes

- El desheredamiento es una cláusula testamentaria, por lo tanto debe existir un testamento. En la cláusula testamentaria el testador ordena que un legitimario sea privado en todo o parte de su legítima.

- Los legitimarios son: Los hijos personalmente o su descendencia si faltan; los ascendientes y, el cónyuge sobreviviente.

- En la sucesión, el haber hereditario se divide en 3 partes:

½ del patrimonio es la mitad legitimaria

¼ del patrimonio es la “cuarta de mejoras”

¼ de libre disposición.

- La mitad legitimaria corresponde exclusivamente a los legitimarios. El testador no tiene libertad para distribuir esta media legítima, porque se distribuye de la forma legal.

- La “cuarta de mejoras” el testador puede dejársela a cualquier posible mejorero o dividirla entre ellos o algunos de ellos. Se dice que en la mejora hay 2 posibles llamados a heredar:

§ Un llamado abstracto: Que es el que hace el legislador estableciendo quienes pueden ser los mejoreros

§ Un llamado concreto: El que hace el testador señalando a quien corresponde la cuarta de mejoras de entre los mejoreros

- La “cuarta de libre disposición” el acusante puede dejársela a quien quiera siempre que el destinatario pueda ser sujeto de sucesión. (debe ser persona natural o jurídica)

- La sanción consiste en privar de la legítima que le corresponde al hijo que contrajo matrimonio sin ascenso

- El Art.114 se refiere a la sanción. Esta disposición hay que concordarla con el Art.1208 Nº4.

- Decimos que el menor que contrae matrimonio sin ascenso “puede” ser desheredado por el ascendiente que estaba llamado aprestar el ascenso o por todos los demás, porque esta facultad es privativa del testador (si quiere lo deshereda).

b. No puede obtener más de la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido. (Art.114)

• La sucesión es intestada cuando:

No se hizo testamento,

Se hizo testamento pero con vicios de forma o de fondo

Se hizo testamento pero las cláusulas del mismo no pueden hacerse efectivas

• Si la sucesión es intestada, la propia leyes la que determina quienes están llamados a suceder. El legislador establece un orden sucesorio, que consiste en un grupo de parientes o el cónyuge del causante que de existir excluyen a otro grupo de personas.

En el primer orden sucesorio se encuentran los hijos y el cónyuge sobreviviente.(Art.988)

En el segundo orden sucesorio el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo (Art.989).

En tercer orden sucesorio se encuentran los hermanos del difunto (Art.990)

En cuarto orden sucesorio se encuentran los colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta sexto grado inclusive. (Art.992).

• La sanción consiste en que si un hijo contrae matrimonio sin obtener el asenso y fallece un ascendiente suyo, no podrá obtener más de la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido.

c) Revocación de las donaciones

- El ascendiente que debió prestar el ascenso puede revocar las donaciones que antes del matrimonio hubiera hecho al menor. Sólo puede tratarse de donaciones entre vivos y de donaciones irrevocables, porque es de la esencia de las otras donaciones que sean revocables.

§ Las donaciones irrevocables son contratos. Son irrevocables porque en ese contrato queda claramente la manifestación de voluntad de una persona y la aceptación de la otra, por lo que produce efectos.

§ En cambio, la donación revocable no es un contrato sino un acto por el cual una persona da o promete dar a otra, una cosa o un derecho, para que después de sus días pueda revocarla mientras viva.

- Las donaciones entre cónyuges son siempre revocables. Pasa algo similar en la compraventa entre cónyuges (Art.1796: es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente … ). Esto es por la protección que el legislador quiere darle a 3º.

- Si en vida dono un bien (dentro del ámbito de las donaciones irrevocables) y lo entrego, se estima que constituí un derecho real de usufructo

• Sanciones Penales:

- Afectan al funcionario que autorizó el matrimonio (oficial de registro civil o ministro de culto) sin que se le exhiba la autorización del ascendiente que debía prestar el ascenso.

- La sanción es la del Art.388 del C.P (Relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM)

2. Prohibición de guarda:

• Esta prohibición es desconocida en el Dº francés y en el Dº alemán. Si se aplica en el Dº español y portugués de donde derivan muchas legislaciones latinoamericanas.
• En nuestra legislación, esta prohibición, se encuentra en el Art.116 del C.C y afecta al tutor o curador que tiene el cuidado de los bienes de su pupilo.
• La prohibición es para evitar que el tutor o el curador eludan sus obligaciones propias de la administración de los bienes del pupilo, es decir, eludan dar cuenta de la administración de los bienes.
• Son requisitos de operabilidad de la prohibición:

- Que se trate de un menor de edad que quiera contraer matrimonio con su guardador o con los descendientes de él

- Que el guardador tenga facultades administrativas de los bienes del pupilo. (La prohibición no afecta a los curadores que no tengan la administración de los bienes, como el curador “ad litem”, que es el curador de bienes en los juicios)

- Que el guardador no haya obtenido de la justicia, aprobación de la cuenta de su administración. (No hay problema si la cuenta estaba aprobada por la justicia).

- Que no haya existido autorización del ascendiente o ascendientes llamados a prestar el ascenso. (Porque si hubo autorización, ésta es suficiente garantía ya que los ascendientes se entiende que cuidan el patrimonio del menor)

* Estos requisitos son copulativos, si falta uno de ellos, no opera el impedimento

• Sanción al guardador:

- Si un menor contrae matrimonio con el descendiente del guardador, la sanción que le corresponde al guardador es de tipo pecuniario: pierde todo tipo de remuneración que le corresponda (las guardas son remuneradas: Art.526 C.C. La remuneración consiste en el 10% de todos los frutos que perciba el menor durante la administración).

- Si el guardador ya había cobrado su remuneración, tendrá que restituirla.

• Sanción Penal:

- Afectan al funcionario que autorizó el matrimonio (oficial de registro civil o ministro de culto). La sanción es la del Art.388 del C.P (Relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM)

3. Prohibición de segundas nupcias:

• La ley no prohíbe la celebración de sucesivos matrimonios, siempre y cuando no existan impedimentos.
• Lo que si exige la ley es que se cumpla con ciertos trámites que tienen 2 objetivos distintos:

a) Resguardar los intereses económicos de los hijos.(aplicable tanto a mujeres como a hombres)

b) Evitar las dificultades que pudieran presentarse derivadas de la averiguación de la paternidad de una criatura (aplicable sólo a mujeres)

a.- Resguardo de los intereses económicos de los hijos (Art.124)

- Esta prohibición afecta tanto a la mujer como al varón que tenga hijos delprecedente matrimonio bajo su:

§ Patria potestad,

§ Tutela, o

§ Curaduría.

- Esta prohibición no es aplicable a los hijos nacidos fuera del matrimonio, aún cuando éstos se encuentren bajo su patria potestad, tutela o curaduría.

- Se aplica a:

§ Viudo o viuda

§ Divorciado o divorciada

§ Anulado o anulada

- Si no se tiene hijos o se tienen perno no en las condiciones señaladas, no se aplica la prohibición

- Lo que se pretende con esta prohibición es que los bienes propios del hijo (adquiridos por donaciones o herencias por ejemplo), pasen al patrimonio del nuevo cónyuge.

- ¿Cuándo los padres tienen la tutela de los hijos?: Cuando los hijos han salido de la patria potestad por emancipación. (emancipación: hecho que pone término a la patria potestad). El hijo emancipado debe ser menor de 12 o 14 años, es decir debe ser impúber (la tutela exige como requisito que se trate de impúberes). El caso que un padre o madre tenga la tutela de su hijo, sólo se podría dar cuando se halla declarado la muerte presunta y luego haya aparecido.

- Lo que si es posible que se de con frecuencia es la curaduría del menor. Esto ocurre cuando el hijo ha salido de la patria potestad, es disipador, y se ha sido nombrado al padre o a la madre como curador de los bienes del hijo.

- De acuerdo con el Art.124, el padre o madre debe hacer un inventario solemne de los bienes del hijo.

- Se presenta una desarmonía entre el Art.126 y los Arts.124 y 127, porque el Art. 126 sólo exige el certificado de nombramiento del curador, no el inventario, a diferencia de los Arts. 124 y 127 que exigen que el inventario esté hecho (se exige más).

- El resguardo está en que en cualquier momento el hijo pueda exigir sus bienes.

- Sanción al padre o madre que no hace el inventario o lo hace pero no en tiempo oportuno: (Art.127)

En relación a que se debe entender por tiempo oportuno hay 2 posturas:

§ Algunos piensan que “tiempo oportuno” es la circunstancia en que los bienes no están confundidos.

§ Otros piensan, entre ellos la profesora, que el “tiempo oportuno”es el anterior a la celebración del matrimonio

La sanción consiste en perder el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. (El padre o madre pierde toda la mitad legitimaria y si se trataba de una sucesión intestada no heredan nada)

- Si el hijo muere y le hereda al padre o madre por testamento ¿Se respeta la disposición testamentaria o se aplica la sanción del Art.127?. La ley no dice nada. La profesora cree que se aplicaría lo dispuesto en el testamento, porque constituiría un perdón por parte del hijo al padre. Además esta no es una causal de desheredamiento de las que se refiere el Art. 1208.

- Sanción Penal:

Afectan al funcionario que autorizó el matrimonio (oficial de registro civil o ministro de culto). La sanción es la del Art.388 del C.P (Relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM)

b.- Evitar las dificultades que pudieran presentarse derivadas de la averiguación de la paternidad de una criatura.

- El Art.128 del C.C, establece para la mujer el plazo de soltería porque si la mujer se casa inmediatamente después de disuelto su anterior matrimonio, operaría la presunción de paternidad.

- El Art.76 del C.C, presume de Dº que la concepción precede al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más de 300.

- La mujer antes de contraer matrimonio, si está embarazada debe esperar hasta el parto, si no lo está, debe esperar 270 días (9 meses) subsiguientes a la disolución o fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad. Este plazo puede ser reducido si antes de disuelto el matrimonio era imposible la convivencia conyugal (por ejemplo cuando el marido se encuentra en otro lugar, lejos de la mujer).

- Formas de disolver el matrimonio:

1. Muerte del cónyuge

2. Muerte presunta

3. Divorcio

4. Nulidad

- El oficial de Registro civil no puede autorizar el matrimonio sin que se acredite el cumplimiento de los plazos. Si de todos modos celebra el matrimonio, se le aplica la sanción del Art.388 CP

- Si no se han respetado los plazos de soltería y nace un hijo, el juez concederá y decidirá acerca de la acción de reclamo de paternidad (Art.130). Hoy en día el juez tiene más herramientas para resolver estos problemas de paternidad, como los exámenes de ADN.

- Por no respetar los plazos, existen sanciones civiles: Marido y mujer (los contrayentes), son obligados solidariamente a la indemnización de los perjuicios y costas ocasionados a 3º por la incertidumbre de la paternidad (Art.130 inc.2º). Acá estamos en presencia de un caso de solidaridad pasiva legal (son muy pocos los casos de este tipo de solidaridad)

(* Recordar las formas de solidaridad)

Otras prohibiciones que se aplican en nuestro país:

Autorización jerárquica: Algunas personas, para contraer matrimonio deben contar con la autorización de su superior jerárquico para evitar ser sancionado disciplinariamente. Ej. FFAA.

Legislación comparada:

Existencia de certificados médicos prenupciales: En algunos países (como Francia, Uruguay, países escandinavos), para contraer matrimonio, se exige un certificado prenupcial esto es porque están prohibidos los matrimonios con personas con enfermedades graves y contagiosas.

Al funcionario que autorice un matrimonio, sin exigir el certificado prenupcial, se le aplican sanciones administrativas (no penales como en Chile).

3. CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES.

• La falta de solemnidades acarrea la nulidad del matrimonio.
• En el matrimonio hay muchas formalidades, pero sólo las solemnes acarrean la nulidad. Por eso es necesario distinguir entre:

- Simples formalidades

- Solemnidades (este es requisito de validez)

• La única solemnidad que se mantiene en la nueva ley de matrimonio civil es la falta o incapacidad de los testigos.
• La nueva ley de matrimonio civil suprime una solemnidad muy usada para anular el matrimonio: La incompetencia del oficial de registro civil, ahora todos los oficiales de Registro civil del país son competentes
• Dentro de las formalidades hay que distinguir:

a. Formalidades necesarias si el matrimonio se celebra en Chile

b. Formalidades necesarias si el matrimonio se celebra en país extranjero

a. Formalidades si el matrimonio se celebra en Chile.

Hay que distinguir:

1. Formalidades previas al matrimonio

2. Formalidades coetáneas al matrimonio

3. Formalidades posteriores al matrimonio (al consentimiento)

1. Formalidades previas al matrimonio:

1) La Manifestación:

“Es la noticia dada por los esposos al oficial de registro civil de su deseo de contraer matrimonio” (es lo que se conoce como “pedir ora”). El Art.9 de la Nva. LMC, establece los requisitos de la manifestación:

- Su exteriorización puede ser verbal, escrita o por lenguaje de señas: Si se opta por las formas no escritas, el oficial de Registro Civil debe levantar un acta con las especificaciones del Art.9. Normalmente el servicio de Registro Civil tiene las actas impresas y sólo llena los vacíos. Las especificaciones del Acta son:

§ Nombres y apellidos;

§ Lugar y fecha de nacimiento;

§ Estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos 2 últimos casos el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;

§ Profesión u oficio;

§ Nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;

§ Nombres y Apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario

§ El hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio

- El acta debe ser firmada por el oficial de Registro civil, por los interesados (si supieren y pudieren hacerlo) y autorizada por 2 testigos.

- Si se trata de un menor debe acompañarse constancia del ascenso si éste no se presta verbalmente. Así, si el menor es acompañado por las personas que le deben prestar el ascenso, no es necesario un documento.(Art.2 Nva. LMC)

- El oficial de Registro civil, una vez recibida la manifestación, debe comunicar a los interesados la información suficiente acerca de: (Art.10)

§ Las finalidades del matrimonio.

§ Los derechos y deberes recíprocos que produce

§ Los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio. (esto es nuevo. Antes, el oficial de Registro Civil informaba oralmente o por medio de una cartilla los distintos regímenes patrimoniales)

§ Debe prevenirlos de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo

- Además debe informarles acerca de los “cursos de preparación para el matrimonio” si no acreditaren que lo han realizado.

Los futuros cónyuges pueden eximirse de realizar el curso, declarando que conocen suficientemente los derechos y deberes del matrimonio

En los matrimonios por artículo de muerte no se exigen estos cursos.

- El Art. 11 de la Nva. LMC se refiere a los cursos de preparación del matrimonio.

Estos cursos de preparación del matrimonio vienen del Dº Canónico.

Los cursos tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento y el conocimiento de los derecho y deberes que derivan del matrimonio.

Los cursos puede dictarlos el Registro civil, las entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación pública o privada reconocidas por el Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar

El contenido del curso que se imparte es libre, pero debe ajustarse a un modelo. Para facilitar el reconocimiento de los cursos, las instituciones que deseen impartirlos deben inscribirse previamente en un registro que llevará el Servicio de Registro Civil.

2) La Información: (Art.14).(La palabra viene del Dº procesal: “información sumaria de testigos”)

“Es la comprobación por medio de 2 testigos que los contrayentes no están sujetos a impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio “.

- 2 testigos deponen ante el oficial de Registro civil que los contrayentes no está impedidos ni sujetos a prohibiciones.

- Estos testigos pueden ser los mismos que se exige que estén presentes y que firmen el acta.

- No pueden ser testigos las personas que indica el Art.16 Nva.LMC. Estos testigos son inhábiles tanto en las actuaciones previas como en las posteriores:

§ Los menores de 18

§ Los que se hallaren bajo interdicción por demencia

§ Los que se hallaren actualmente privados de razón

§ Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

§ Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

• Si el oficial de Registro Civil no cumple estas formalidades (manifestación e información), el matrimonio sigue siendo válido, la sanción no es la nulidad porque, en materia matrimonial, no hay nulidad sin texto expreso.
• La única sanción es al oficial de Registro Civil, que se le aplica el Art.388 CP. Los contrayentes no tienen sanciones.(esta es una falta de formalidades que no está sancionada)
• En el Art.13 de la Nva. LMC, contiene una consecuencia de la dictación de la Ley. 19.253: Se refiere al matrimonio de una persona de etnia indígena. Estas personas pueden solicitar que la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se haga en su lengua materna con la asistencia de un intérprete.

El inc. 2º señala que la misma regla, la referente al intérprete, se aplica a los contrayentes que no saben castellano o son sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Es necesario dejar constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio del intérprete o del que conoce el lenguaje de señas.

2. Formalidades coetáneas al matrimonio:

- El matrimonio en Chile puede celebrarse por si mismo o por medio de un mandatario (matrimonio por poder). El matrimonio por poder se encuentra regulado en el Art.103 C.C.

- No cabe un poder general y amplio para contraer matrimonio. El mandato debe ser solemne, esto es, otorgado por escritura pública y nominativo (debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario). Se trata de un mandato especialísimo

- En opinión de la profesora (que coincide con la del prof.Galván), el matrimonio por mandatario no es posible en el caso del Art.20 (matrimonio religioso previo al del Registro Civil). Las razones son:

§ La redacción del Art.: “Deben ambos contrayentes ratificar…“. El acta debe ser suscrita por ambos contrayentes por lo que no cabe la ratificación por mandatario.

§ El Art.15 inc.2º (nuevo) de la Ley de Registro Civil: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratando se de las inscripciones a que se refiere el Art.20 de la Ley de Matrimonio Civil“. No tiene lugar lo previsto en el inciso anterior en el caso de matrimonio religioso

- El matrimonio puede realizarse de inmediato a la manifestación e información o dentro de los 90 días siguientes (plazo fatal). Si no se realiza dentro del plazo hay que realizar la manifestación y la información nuevamente. El fundamento de esto es que los contrayentes no cambien de opinión. Esto no se exige en el matrimonio por artículo de muerte. (Art.15 Nva.LMC)

- Lugar de la celebración: (Art.17)

§ Oficina de oficial de Registro Civil

§ Casa de algún contrayente

§ Lugar que ambos futuros contrayentes de común acuerdo designen, siempre que se halle dentro del territorio jurisdiccional del oficial de registro civil.(o si no el oficial puede ser sancionado)

- La presencia de 2 testigos hábiles es una solemnidad, es por eso que, si faltan o si no son hábiles, estamos frente a un vicio o defecto que puede ser atacado por la nulidad.

- El día de la celebración, ante los contrayentes y testigos, el oficial del Registro Civil: (Art.18)

§ Da lectura del acta y reitera que el consentimiento debe ser libre y espontáneo,

§ Debe leer los Arts.131, 133 y 134 C.C.

§ Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declara casados en nombre de la ley. (en ese momento queda perfecto el matrimonio porque hubo manifestación del consentimiento ante el oficial de registro civil y ante 2 testigos hábiles).

3. Formalidades posteriores al consentimiento: (Simples formalidades)

Estas formalidades no conllevan a la nulidad, sólo son formalidades de prueba.

- El Art.19 Nva. LMC señala que el oficial del Registro Civil:

§ Levanta un acta de todo lo obrado, que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges (si supieren y pudieren hacerlo)

§ Inscribe el matrimonio en los libros del Registro civil

§ Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especifica en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenaza.

- El Art.39 de la Ley de Registro Civil señala el contenido de la inscripción: (ver art.) las más importantes:

§ Nº10: El nombre de los hijos que hayan reconocido en ese acto (concordar con el Art.37 Nva.LMC)

§ Nº11: Testimonio de haberse pactado separación de bienes o participación en los gananciales, cuando se hubiera convenido.

b. Formalidades si el matrimonio se celebra en país extranjero. (Art.80 Nva.LMC)

• Los requisitos de fondo y forma del matrimonio celebrado en país extranjero son los que señale la ley del lugar de su celebración, (no se atiende a la nacionalidad de los contrayentes), por lo tanto se aplica la regla de Dº Internacional “Locus Regis Actus“. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero e conformidad a las leyes de ese país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en Chile, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.
• El matrimonio celebrado en país extranjero produce los mismos efectos en Chile, en relación a :

- Las personas de los cónyuges.

- Los bienes.

- Los hijos

• Sin embargo, el Art.80 no es efectivo en su totalidad porque:

1. En cuanto al régimen jurídico de los bienes:

El Art.135 inc.2º C.C dice que los que contrajeron matrimonio en país extranjero se mirarán como casados en separación de bienes, en cambio, si se contrae matrimonio en Chile y nada se dice en cuanto al régimen de bienes, los cónyuges se miran casados bajo el régimen de sociedad conyugal. Por lo tanto el régimen jurídico es distinto.

2. Posibilidad de pactar la sociedad conyugal:

El Art.135 inc.2º advierte que no es aplicable la regla anterior (que se miran como casados en separación de bienes), si se inscribe el matrimonio extranjero en el Registro de la Primera sección de Santiago, y pactan sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.

Acá, estaríamos en presencia de una sociedad conyugal pactada a diferencia del régimen que se aplica en silencio de la estipulación de los contrayentes. (esto es relativamente nuevo, antes de la Ley 18.802, no se podía pactar el régimen jurídico de los bienes).

A la profesora, cuando se dictó la Ley 18.802, no le pareció bien esto porque implica una dualidad de regímenes (uno en el país donde se celebró el matrimonio y otro en Chile).

Al parecer, la parte final del Art.135 estaría derogado tácitamente por el Art.165 del C.C que dice que la separación de bienes que tenga su origen en un decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y por lo tanto, no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges. La separación de bienes que señala el Art.135 tiene como fuente la ley. Entonces, los que están separados de bienes por disposición de la ley (porque celebraron el matrimonio en país extranjero), no pueden pactar un régimen jurídico distinto.

Los legisladores deben haber pensado que las únicas fuentes de la separación conyugal eran: el decreto judicial y la ley, no tomaron en cuenta el “pacto” del Art.135.

* Consejo: En la práctica, cuando se quiera comprar un bien de un extranjero, es conveniente hacer firmar el contrato de compraventa tanto al vendedor como al cónyuge

3. Si en el país donde se celebra el matrimonio existe sólo ceremonia religiosa ¿tendría que aceptarlo la legislación chilena? ¿Si el matrimonio es de la Common Law, produce en Chile los mismos efectos que el matrimonio celebrado en Chile?.

Esto es discutible porque el Art.102 dice que el matrimonio es “un contrato solemne “. El matrimonio de la Common Law no es solemne.

Además el Art. 102 exige que sea celebrado entre un hombre y una mujer, por lo tanto, tampoco tendría efecto el matrimonio celebrado entre personas de un mismo sexo e incluso se podría declarar nulo ya que el Art.80 de la Nva.LMC, a propósito de la validez del matrimonio, dice que se puede declarar la nulidad del matrimonio si éste se celebró con los impedimentos a que se refieren los Arts.5, 6 y 7.

Resumen: Para que el matrimonio celebrado en país extranjero produzca los mismos efectos en Chile es necesario que se haya celebrado:

- Entre un hombre y una mujer.

- Respetando los impedimentos que señala la ley

- Habiendo libre y espontáneo consentimiento.

Entonces, no se aplica en su totalidad el principio del Dº Internacional “Locus Regis Actus“, porque si no se respetaron los impedimentos o el matrimonio no fue contraído entre un hombre y una mujero hubo error o fuerza en el consentimiento, es posible declara nulo ese matrimonio por la ley chilena, por no haber respetado los impedimentos absolutos.

• El chileno (a) que ha contraído matrimonio en país extranjero ¿Debe respetar las prohibiciones que establece el C.Civil? (Prohibiciones de ascenso, guarda y segundas nupcias). Esto se ha discutido hace más de 50 años y la nueva ley no ha resuelto la interrogante. Sobre el particular hay 2 posiciones:

1. Luis Claro Solar y Fernando Fueyo: Un chileno (a) que contrae matrimonio en país extranjero debe respetar las prohibiciones del C.C por aplicación del Art.15 C.C. Así, si el Chileno (a) no respetan las prohibiciones, podrían estar afectos a sanciones pecuniarias (el matrimonio sigue siendo válido) y puede ser desheredado o puede perder la mitad de la cuota hereditaria (si no hubo testamento) o revocar las donaciones (en el caso que lo que faltó fue el ascenso); o puede perder su derecho a ser remunerado (si se trataba de un guardador); o perder el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (en el caso de 2ª nupcias)

Si la ley de matrimonio civil no se refirió a esta materia es porque ésta no está tratada en la Ley de Matrimonio Civil sino en el C.C (el C.C trata las prohibiciones)

2. Alessandri y Somarriva: Estiman que no se puede argumentar con el Art.15 del C.C, porque esta es una cuestión exclusiva de interpretación: El Art.15 del C.C es una ley general y la Ley de matrimonio Civil es la especial. La ley de matrimonio civil no se refiere a las prohibiciones, por lo tanto, el chileno (a) no están obligados a respetar las prohibiciones

4. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

• La Nva.LMC señala las causales de terminación del matrimonio (no habla de disolución sino de terminación).
• El Art.42 señala las causales de terminación:

1) Muerte natural.

2) Declaración de Muerte presunta seguida de los plazos (la declaración de la muerte presunta no pone fin al matrimonio, sino que es uno de los elementos fundamentales. El otro elemento fundamental es el transcurso de los plazos que la Ley de Matrimonio Civil indica). Los plazos son distintos dependiendo del caso.

3) Declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente. La nulidad del matrimonio sigue vigente e nuestro país, sólo se derogó una causal (la de oficial civil incompetente). Hay nulidad cuando se ha omitido un requisito de validez o una solemnidad. Para ver si procede o no la nulidad hay que mirar al inicio de la relación, ver si hubo o no un vicio en la celebración. En cambio, cuando se trata del divorcio, es porque hay un problema posterior a la celebración, durante la vigencia del vínculo.

4) Por sentencia firme de divorcio (divorcio que ahora disuelve el vínculo)

Advertencia: El divorcio en esta nueva ley es siempre por sentencia. Para llegar a la sentencia hay diversos caminos: (Art.55 Nva LMC)

1) Una causa de mala conducta matrimonial: Un cónyuge maltrataba físicamente al otro.

2) Mutuo acuerdo de los contrayentes: No basta el simple acuerdo sino que deben ir ante el juez para que lo decrete. (En otros países, como Japón, los contrayentes van donde un archivero, dejan constancia que se divorcian y archivan el documento.)

3) Voluntad unilateral: Cumpliéndose los supuestos que la ley establece, el que quiere divorciarse debe ir sonde el juez y acreditar que se cumplen los supuestos

En definitiva, el divorcio lo pronuncia el juez por sentencia firme de divorcio.

Causales de terminación del matrimonio:

1. Muerte Natural:

• No puede subsistir un vínculo con la muerte de uno de los cónyuges. Si el matrimonio es la unión de 2 vidas, la muerte rompe el vínculo que existía porque no se puede cumplir de hecho.
• El sólo hecho de la muerte pone fin al matrimonio ipso iure, no se requiere:

- Ni sentencia de un tribunal

- Ni inscripción

- Ni subinscripción al margen de la inscripción matrimonial

• En los certificados de defunción hay que atender a la fecha de la muerte no a la fecha de inscripción.
• ¿Cómo se prueba el estado de viudo(a)?
• Con la exhibición simultánea de 2 certificados: el de matrimonio y el de defunción

2. Muerte presunta seguida de los plazos que la ley establece:

• Bajo la sola vigencia del C.C, la muerte presunta no ponía fin al matrimonio. Esto era para que la muerte presunta no quedara íntegramente equiparada a la muerte natural. El cónyuge del desaparecido (a) continuaba casado (a) mientras no se verificara que había ocurrido su muerte natural (lo que no era posible siempre verificar como cuando una persona moría en un naufragio o en un accidente aéreo)
• La antigua LMC ya establecía como causa de terminación del matrimonio “la muerte presunta seguida de los plazos“.
• La Nva. LMC ha cambiado el esquema en el sentido que ahora los plazos son completamente distintos, en algunas circunstancias, en relación a la antigua ley: (Art.43 Nva.LMC)

- 10 años desde la fecha de las últimas noticias, estimándose como fecha la que declare la sentencia de presunción de muerte

- 5 años desde la fecha de las últimas noticias si el desaparecido, si viviere, tuviera más de 70 años

- 5 años desde la fecha de las últimas noticias si la desaparición fue en una guerra o el desaparecido sufrió una herida grave.

- 1 año (antes eran 2) desde el día presuntivo de la muerte si la desaparición ocurrió en una nave o aeronave, durante un sismo u otra catástrofe semejante (sunami, erupción volcánica, etc…)

• Es importante el inc.final del Art.43 porque pone término a una antigua discusión de los autores nacionales que consistía en qué ocurría si se comprobaba que el desaparecido había muerto con posterioridad a la fecha en que su cónyuge había contraído un nuevo matrimonio.
• Critica: El Art. no señala que ocurre con la aparición del desaparecido. La profesora cree que habría que aplicar el mismo criterio anterior.

3. Declaración de nulidad:

• La nulidad es una sanción legal que afecta al acto jurídico que se celebró con la omisión de algún requisito de validez. Como el matrimonio es un acto jurídico, puede verse afecto a este tipo de sanción. Así lo reconoce el Art.46 Nva.LMC
• En la nulidad del matrimonio no hay que hay distinción entre nulidad absoluta o relativa, simplemente hay nulidad. Esto es porque:

1) La Ley en no hace ninguna distinción.

2) La nulidad matrimonial no puede ser saneada con la ratificación, (institución que cabe en la nulidad relativa). Un matrimonio nulo no es posible sanearlo, lo único que se puede hacer para que sea válido es celebrarlo de nuevo.

3) Lo característico de la nulidad absoluta es la existencia de plazos más largos que los de la nulidad relativa. En materia matrimonial los plazos (de las causas que podrían ser consideradas como si dieran lugar a una nulidad absoluta y las que podrían ser consideradas como causales de nulidad relativa) son los mismos

4) Los sujetos activos de la acción en una y otra materia son diferentes. La Ley de Matrimonio Civil señala quienes son los sujetos activos de la acción de nulidad, siendo la regla general, los presuntas cónyuges los que la ejerzan.

• Lo que si tiene en común la nulidad patrimonial con la matrimonial es:

- La declaración de un tribunal competente: Pueden existir muchos matrimonios anulables, pero mientras no haya declaración de un tribunal competente, este es aparentemente válido.

- Según la profesora, cabe en materia matrimonial, al igual que en materia patrimonial, el principio “Nemo auditur turpitudinem causa” (nadie puede aprovecharse de su propio dolo, negligencia o torpeza). La L.M.C no reconoce la posibilidad que el que por cuyo dolo, negligencia o torpeza produjo la nulidad pueda alegarla.

Así lo han reconocido los tribunales de justicia. Los tribunales están comenzando a denegar la acción de nulidad cuando la interpone auque que por cuyo dolo, negligencia o torpeza el matrimonio es nulo.

• En materia de nulidad matrimonial no hay causas genéricas de nulidad. La Nva.LMC señala de manera específica cuales son las causas de la nulidad. En cambio, en materia patrimonial, en los actos y contratos existen causales genéricas que autorizan alegar la nulidad, como en el objeto ilícito “…en los actos que la ley prohíbe”.

• Causas por las que se puede solicitar la declaración de nulidad: (Art.44 Nva.LMC)

b) Presencia de alguna incapacidad de las que señalan los Arts.5,6 y7: O sea, la presencia de algún impedimento absoluto o relativo dan la posibilidad de entablar la acción de nulidad.

c) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre ni espontáneo en los términos del Art.8: O sea, cuando haya habido error en la persona o en sus cualidades o haya habido fuerza grave, injusta y contraria a derecho.

d) Art.43: Falta o inhabilidad de los testigos.

• ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de nulidad?

1) Regla general: Cualquiera de los presuntos cónyuges

Con esto podría destruirse la postura de la profesora de que tiene aplicación el principio “Nemu Auditur”. Ella, para defender su postura dice que ese principio está por encima de la causal, cuando es por su propio dolo, negligencia o torpeza el matrimonio nulo

2) Además de los presuntos cónyuges, pueden presentar la acción de nulidad:

a. Los ascendientes: Si invocan la minoría de edad como causal de nulidad y lo hacen antes que los cónyuges cumplan 16 años. Alcanzados los 16 años, sólo corresponde a los cónyuges pedir la nulidad del matrimonio celebrado siendo menores.

b. Quien sufrió error o fuerza: En el supuesto que se alegue error o fuerza. Acá se refleja el principio “Nemu Auditur” porque el que provocó el error o causó la fuerza no puede pedir la declaración de nulidad.

c. Los herederos del cónyuge difunto: Si se trata de un matrimonio en artículo de muerte. ¿Porqué los herederos?: Porque tienen un interés pecuniario. De no haber existido ese matrimonio, hubieran recibido una cuota hereditaria mayor a la que le corresponde si el matrimonio es válido.

Hay que acreditar que la persona que intenta la acción es heredero, incluso puede tratarse de un heredero testamentario no pariente. La ley no distingue si se trata de un heredero testamentario o abintestato

d. Al cónyuge anterior o sus herederos: Si la causal de nulidad es la de matrimonio anterior no disuelto, la acción corresponde al cónyuge anterior o sus herederos. Estamos en el supuesto de un matrimonio anterior no disuelto, los cónyuges del nuevo matrimonio no hacen nada. El cónyuge del matrimonio anterior (que no está disuelto) puede pedir la declaración de nulidad (porque existe un interés pecuniario)

e. Cualquier persona: Si la causal es el parentesco u homicidio, cualquier persona, en interés de la moral o la ley, puede pedir la declaración de nulidad. (Hay acción popular).

Supongamos que uno de los cónyuges es autor, cómplice o encubridor del homicidio de su marido o mujer. Luego se casa con otro (a). Acá cualquier persona puede pedir que se declare la nulidad por una razones morales.

La regla general se amplía o restringe en relación a quien puede pedir la declaración de nulidad, dependiendo del caso de que de trate.

• Plazo para interponer la acción de nulidad:

- Regla General: El Art.47 Nva.LMC, establece una limitación de carácter general: La vida de ambos cónyuges. Es decir la acción de nulidad sólo puede intentarse mientras estén vivos los cónyuges.

- Excepción: En caso de bigamia o de matrimonio en artículo de muerte, la acción de nulidad perdura a la muerte de uno de los cónyuges, o sea, a pesar que uno de los cónyuges haya muerto igual se puede pedir la declaración de nulidad.

- Estando ambos cónyuges vivos ¿Prescribe la acción para pedir la nulidad?. En general no, pero existen 5 excepciones:

1. Si la nulidad se solicita por minoría de edad, el plazo es de 1 año desde que se llega a la mayoría de edad.

La profesora tiene una duda ¿El plazo de un año es desde que el menor puede contraer matrimonio, es decir 16 años o desde que llega efectivamente a la mayoría de edad, 18 años?

Si lo que quiso el legislador era que la acción de nulidad prescribiera en el plazo de un año desde que el menor es capaz de contraer matrimonio válidamente, debería haber usado otros términos.

Como la ley habla de “mayoría de edad”, y según las reglas de interpretación hay que sujetarse a los términos que ha dado el legislador, la acción de nulidad prescribiría en el plazo de un año desde que se cumple 18 años.

2. En el caso de error o fuerza el plazo es de 3 años desde que cesó.

Aquí estamos frente un problema probatorio, especialmente en lo que se refiere al error porque ¿cómo es posible probar que cesó el error? (Acá si estamos frente a un gran problema porque le error es un estado interno), especialmente cuando se trata de un error en las cualidades de la persona (porque el error en la identidad de la persona es fácil detectarlo).

El legislador debió haber establecido otra fórmula para computar el plazo.

Esta causal de nulidad también estaba en la antigua LMC, pero sólo eran: Error en la identidad física de la persona y fuerza.

Como ahora se incluyen causales del Dº Canónico (error en la identidad de la persona), no se estableció la forma apta para computar el plazo.

3. Matrimonio en artículo de muerte, el plazo es de 1 año desde que fallece el cónyuge.

4. En el caso de bigamia (matrimonio anterior no disuelto), el plazo es de 1 año desde la muerte de uno de los cónyuges.

5. Cuando se trata de testigos inhábiles o falta de testigos, el plazo es de 1 año desde la celebración del matrimonio.

• Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio:

1) El efecto más importante: El matrimonio termina. Se entiende que no hay relación entre los que contrajeron matrimonio una vez declarada la nulidad.

2) Si aplicáramos las reglas generales sobre la nulidad tendríamos que decir que hay retroactividad, las partes quedarían en el mismo estado en que se encontraban antes de celebrar el matrimonio. Esto es si no hubo principio de ejecución, como no hubo prestaciones mutuas, el acto o contrato se puede anular y constituye una causal de extinción de obligaciones (Art.1545 Nº9 C.C)

Si aplicamos este principio en materia matrimonial, si hubo principio de ejecución ¿qué ocurre?¿se puede anular el matrimonio?.

El legislador canónico teniendo en cuenta que hubo prestaciones mutuas y bienes e hijos de por medio, creó la figura del matrimonio putativo. Del derecho canónico el legislador civil, tomó esta institución como una solución a todos los inconvenientes que se podían crear y lo estableció en el Art.122. La antigua ley de matrimonio civil no se refería a el, ya que se encontraba en el C.C, pero la nueva ley si se refiere a el en el Art.51 y derogó el Art.122 del C.C.

El matrimonio Putativo:

• El matrimonio es un matrimonio declarado nulo, celebrado o ratificado ante el oficial de Registro Civil, que produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto al que con buena fe y con justa causa de error lo contrajo.
• Para que se configure esta “curiosa” institución se deben cumplir los requisitos que establece el Art.51 de la Nva.LMC:

- Que se trate de un matrimonio nulo (debería decir “declarado nulo“: Mientras no se declare la nulidad, por mucho que el matrimonio tenga un vicio, el matrimonio es aparentemente válido. Es necesario que se trate de un matrimonio nulo y no de uno inexistente porque, como ya dijimos en su oportunidad, los matrimonio inexistentes no producen ningún efecto (porque no existen ¡¡ obvio!!)

- Que el matrimonio declarado nulo se haya celebrado ante oficial de registro civil o ratificado ante el.

- Que exista buena fe, al menos por parte de uno de los presuntos contrayentes: La ley no exige la buena fe de ambos.

• ¿Qué es la buena fe? R: Par estos efectos la buena fe no está definida y, en uestra legislación, no está definida de manera general. La Jurisprudencia ha llegado a la conclusión que el Art.706 da una definición general. Así, diremos que la buena fe en materia matrimonial es “la conciencia, convicción, convencimiento interno de uno de los presuntos cónyuges a lo menos de haber celebrado el matrimonio válidamente“.
• En el matrimonio no basta la buena fe inicial como en materia patrimonial, ésta debe subsistir porque si cesa la buena fe por parte de ambos cónyuges, el matrimonio putativo dejará de producir efectos.(Art.51 Nva LMC)
• ¿Este convencimiento o conciencia debe probarse o se presume? (Art.52 Nva.LMC)

Antes de la dictación de la Nva.LMC ésta era una materia muy discutida. La Nva.LMC dice que se presume salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y deberá quedar constancia en la sentencia. (como se trata de una presunción legal cabe prueba en contrario durante el juicio)

Que haya una justa causa de error: No es suficiente que el presunto cónyuge haya ignorado o creído que estaba frente a un matrimonio válido. Es indispensable que su ignorancia sea excusable, porque se debe tratar de una “justa causa de error”

Efectos del matrimonio putativo:

• El matrimonio putativo produce los mismos efectos que el matrimonio válido mientras perdure la buena fe (como la buena fe se presume, el matrimonio putativo existe hasta que se pruebe lo contrario en juicio)
• ¿Cuándo se entiende que una persona dejó de estar de buena fe?

- Si era demandante: Cuando presenta la demanda.

- Si era demandado: Pierde la buena fe desde que contesta la demanda, sin perjuicio de poder probarse que la buena fe había cesado antes.

• Los efectos del matrimonio putativo se producen desde la declaración de la sentencia. En lo que se refiere a 3º es necesario realizar una subinscripción al margen de la inscripción matrimonial para que sea oponible a 3º la nulidad del matrimonio (la nulidad del matrimonio es sólo oponible a 3º desde la subinscripción).
• La profesora cree que hubiera sido mejor que la nulidad se produjera con la declaración de la sentencia y la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial
• Los efectos del matrimonio hay que analizarlos desde 3 puntos de vista:

a. Respecto al cónyuge.

b. Respecto a los hijos.

c. Respecto a los bienes.

a. Respecto al cónyuge: Los efectos son los que señalan los Arts.131, 132 y 133 C.C. Se trata de derechos y deberes de los cónyuges.

b. En relación a los hijos: Los hijos deben ser considerados como concebidos dentro del matrimonio, por lo tanto estamos frente a hijos matrimoniales. O sea no afecta al estatuto legal de los hijos, a la filiación. (Art.51 Nva.LMC)

c. Respecto a los bienes: Hay un gravísimo error por parte del legislador, el Art.51 inc2º Nva.LMC concreta esta ignorancia: El error en la disposición está en que los posibles regímenes matrimoniales son 3:

1. Separación de bienes.
2. Sociedad Conyugal.
3. Participación en los gananciales

a. Separación de Bienes:

Aquí no hay liquidación ni distribución de los bienes del marido y la mujer.

Si quisiéramos aplicar el Art.51 inc2º Nva.LMC a este régimen no se podría porque: Acá no se puede optar por nada, como no hay bienes comunes no hay nada que liquidar ni distribuir.

Hay 2 patrimonios: El del marido y el de la mujer:

B. Marido B. Mujer

- Dinero – Casa heredada

- Casa – Dinero

- Auto – bienes donados

b. Sociedad Conyugal:

En este sistema si existe liquidación y distribución.

Teóricamente podríamos encontrar 5 o 6 patrimonios

Art.150:Patrimonio de la mujer casada bajo Rég. De Soc. Conyugal que realiza algún trabajo por lo que puede administrar los bienes que ella adquiera con el producto de su trabajo.

Con la disolución del matrimonio, la mujer puede:

- Aceptar la mitad de los bienes sociales (haber social). En ese caso los bienes del Art.150 pasan al haber social.

- Si en cambio, no pide la mitad del haber social, por que no le interesa (por ej. porque está compuesto sólo de deudas), los bienes del haber social se los queda el hombre y ella con los suyos del Art.150

Art.160:Bienes de la mujer producto de donaciones, herencias o legados que haya adquirido la mujer bajo la condición de que no los administre el marido.

Con la disolución del matrimonio, los bienes del Art.160 siguen siendo de la mujer, pero respecto a los frutos y adquisiciones de esos bienes, siguen la misma regla del Art.150, o sea, la mujer respecto de los frutos y adquisiciones puede:

- Aceptar la mitad de los bienes sociales (haber social). En ese caso los frutos y adquisiciones de los bienes a que se refiere el Art.160 pasan al haber social.

- Si en cambio, no pide la mitad del haber social, por que no le interesa (por ej. porque está compuesto sólo de deudas), los frutos y adquisiciones de los bienes a que se refiere el Art.160 se los queda ella.

Art.167:Acá los esposos acordaron que la mujer administraría una parte de los bienes porque ya eran de su propiedad o porque el marido se ha obligado a darle una suma de dinero para que ella administre. Esto no es común , ya que es necesario la existencia de capitulaciones matrimoniales

c. Régimen de Participación en los gananciales: Art.1792

Acá no hay liquidación no distribución de bienes.

En este régimen el legislador copió el sistema alemán (donde rige el principio de la buena fe)

Existen 2 patrimonios separados:

B. marido B. Mujer

¿A dónde está la participación?

Para determinar la participación, primero hay que compara el patrimonio inicial y el final de cada uno y determinar si hubo o no ganancias.

Ej: Patrimonio inicial del marido:$20

Patrimonio final del marido: $60

Ganancia: $40

Patrimonio inicial de la mujer:$10

Patrimonio final de la mujer: $20

Ganancia: $10

Como el marido obtuvo mayor ganancia que la mujer, la diferencia entre los 2 (40 menos 10 = $30), se divide entre los 2, por lo que a cada uno le correspondería $15

En este caso la mujer pasa a ser acreedora del marido y tiene 5 años para exigir su crédito (porque a los 5 años la acción para hacer efectivo el crédito prescribe).

Cuando se opta por este régimen, es conveniente hacer un inventario de los bienes que se tienen para poder acreditar el patrimonio inicial.

Si quisiéramos aplicar el Art.54 inc2º Nva.LMC a este régimen, no se podría porque: Acá no se puede optar por nada porque sólo hay un crédito a favor de uno.

La comunidad implica u derecho de dominio que tienen todos los comuneros sobre una cosa. Acá uno de los cónyuges tiene un Dº personal o crédito sobre la participación en los gananciales.

** Por lo tanto, el legislador sólo pudo haberse referido al Rég. De Sociedad conyugal en el Art.51 de la Nva. LMC (ignoró los otros 2 régimenes)

I. INTRODUCCIÓN

Se define a la persona jurídica, o moral, como una persona ficticia capaz de tener derechos y obligaciones de ser representada judicial y extrajudicialmente.

La doctrina la conceptualiza como un ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva, y para alcanzar sus fines se le otorga capacidad de goce y de ejercicio. Atendiendo a su estructura, las personas jurídicas se clasifican en corporaciones y fundaciones.

La corporación se define como el conjunto de personas destinadas a obtener un fin mancomunadamente junto y unido por un concurso de voluntades.

La fundación, en cambio, es la masa de bienes otorgados por un fundador que conforma un patrimonio para la consecución de un fin determinado. Un tercer concepto que va inherentemente unido al de persona jurídica o moral es el de sociedad, conceptualizándolo Alessandri en un sentido amplio designando a corporaciones y fundaciones, y en un sentido restringido como sinónimo de corporación siendo con o sin fines de lucro.

II REQUISITOS DE EXISTENCIA Y SU NATURALEZA JURÍDICA

Para que pueda nacer a la vida del derecho una persona moral, esta debe cumplir con dos requisitos fundamentales:

2.1.- Que surja como entidad distinta e independiente de las personas que lo conforman.

2.2.- Que sea reconocida por nuestro ordenamiento jurídico como persona jurídica y que, además, se le otorgue las características de capacidad de goce y de ejercicio. La personalidad jurídica es otorgada por ley o por decreto del Presidente de la República.

El concepto de “Personas Jurídicas” fue propuesto por Savigny.

Para explicar la naturaleza jurídica de las personas morales se han propuesto cuatro teorías que se engloban en dos corrientes antagónicas, las dos primeras dicen que las personas jurídicas son una ficción, y las dos segundas dicen que son una realidad.

Teorías que afirman que son una ficción:

1.- Teoría de la ficción doctrinal: Los partidarios de esta teoría creen en la persona ficticia ya que es una necesidad, una ficción jurídica. Se le critica porque hay gente que niega los derechos subjetivos y por ende el sujeto de derecho tampoco existe, aunque si fuésemos partidario de esta última idea, no deberían existir las personas naturales tampoco, por otro lado, también se le critica porque se oculta en la personalidad jurídica el verdadero y real concepto que es el de la propiedad colectiva que se contrapone con la propiedad intelectual. Hay ciertos patrimonios destinados a un fin que tienen como dueño a la afectación y no a una persona en particular. Esos bienes están afectados a fines específicos.

2.- Teoría de la ficción legal: Dicha teoría afirma que las únicas personas que realmente existen son las naturales, pero por el evidente interés de la generalidad, el legislador crea una persona análoga que es una ficción jurídica que pasa a ser el resultante de una concesión del legislador. Esta teoría adopta nuestro Código.

Teorías que afirman que son una realidad:

3.- Teoría de la personalidad jurídica realidad técnica: Sostiene que es posible otorgar derechos que son propiamente humanos a otras personas ya que es sumamente necesario para el correcto funcionamiento de la sociedad.

4.- Teoría de la realidad objetiva: Aquélla equipara a las personas jurídicas con las naturales, ya que son independientes, pero a la vez semejantes, traduciéndose en el siguiente esquema aritmético:

7+5=12 >Persona natural

7+5=(7+5) >Persona jurídica

Son aritméticamente iguales.

5.- Otras teorías:

5.1.- Teoría normativa de Kelsen: Afirma el autor que la persona jurídica es un concepto inmanente al ordenamiento jurídico y que no es una realidad o un hecho, sino que una categoría jurídica, una creación del derecho. En el mundo del derecho, dice Kelsen, hay deberes que recaen coerciblemente en personas siendo indiferente para el ordenamiento si esa persona es jurídica o natural, ya que dicha persona tiene que responder y de no hacerlo será apremiada.

III CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Distinción entre personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado: Para distinguir a una persona de uno u otro derecho podemos utilizar los siguientes criterios:

3.1.- El fin del ente: las personas de derecho público buscan un fin público. Las personas de derecho privado buscan un fin privado.

3.2.- El valor de las manifestaciones de voluntad: Según sea el tipo de manifestación de voluntad que dan, las personas de derecho público dan su voluntad para un fin público y por ende esta voluntad es mayor que la de las personas de derecho privado.

3.3.- Institución: Las personas de derecho público las instituye, o crea, el Estado u otro órgano público, mientras que si lo crea un ente privado es una persona de derecho privado, o sea que emerge por iniciativa de los particulares.

3.4.- Poderes de imperio: Las personas jurídicas de derecho público gozan de imperio, esto significa que pueden dictar normas de carácter jurídico y que son obligatorias como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos, mientras que las personas de derecho privado no.

3.5.- Control administrativo: Las personas de derecho público están sujetas a un control administrativo que suele ser generalmente la Contraloría, mientras que las personas privadas no suelen tener un control administrativo externo.

¿Qué toma en cuenta la jurisprudencia para diferenciar a las personas entre públicas y privadas?

(A) Iniciativa para la creación del ente: las personas públicas nacen de resoluciones de la autoridad pública, por antítesis, las personas privadas nacen de la iniciativa particular.

(B) Potestades públicas: Las personas de derecho público gozan de imperio, pero se le objeta dicha característica porque no es poco frecuente que encontremos personas jurídicas de derecho privado que bajo ciertas concesiones legales tienen facultades de imperio.

(C) La naturaleza del fin: Las personas públicas buscan satisfacer fines públicos mientras que las personas privadas satisfacen fines de sus integrantes o fundadores.

(D) La fuente de los recursos: Las personas públicas obtienen recursos de la sociedad entera, en cambio las personas privadas obtienen el dinero de sus integrantes, o del fundador si corresponde.

IV PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Estas personas no se rigen por el Código Civil, sino por leyes y reglamentos especiales

4.1.- El Estado: La doctrina moderna lo define como un sujeto con personalidad única, pero que actúa en el ámbito civil y en el público dependiendo de la situación. Así en un litigio puede estar en situación de desigualdad con la otra parte, pero en otro litigio puede estar en situación de igualdad. Sería nefasto si considerásemos al Estado con dos personalidades ya que una no se haría responsable de la otra, estimamos que mejor es que sea una sola persona pero con órganos diferentes y manifestaciones distintas. En nuestro país, la jurisprudencia ha considerado al Estado como una persona jurídica de derecho público, particularmente de corporación que representa la organización jurídica del pueblo chileno. Cuando el Estado actúa en el derecho privado se le aplica las normas de éste a menos que aparezca claramente lo contrario.

4.1.1.- El fisco: Cuando el Estado actúa en el derecho privado en materias patrimoniales lo hace bajo el nombre del fisco actuando como un individuo más. Hablar de fisco o del Estado en materia patrimonial es lo mismo, por eso el Consejo de Defensa del Estado dice que defiende los intereses del fisco o del Estado. La representación extrajudicial del fisco es del Presidente de la República ya que, como se dijo anteriormente, el fisco es la República.

4.2.- Las Municipalidades: Es una corporación de derecho público con un asiento legal en un determinado territorio para gestionar los intereses de ese territorio, son personas de derecho público con patrimonio propio que, además, buscan asegurar la participación de la comuna y la comunidad para un mayor progreso en todos los aspectos. La representación judicial y extrajudicial recae en el Alcalde, pero en los delitos en que se comprometen los intereses de la municipalidad, la acción penal la lleva el Consejo de Defensa del Estado.

4.3.- Establecimientos Públicos: Son entidades de derecho público con personalidad propia que representa a una parte de la administración pública conforme a la ley, funcionando autónomamente y siendo fundamental que sean participantes del derecho público. El servicio público es producto de la descentralización funcional, por ende estos establecimientos no se rigen por el derecho civil sino por el administrativo, en este aspecto es fundamental no confundirlo con establecimientos de utilidad pública como lo son las empresas de beneficencia que tienden a ser privadas, como los bomberos.

4.4.- Iglesias y comunidades religiosas: Hasta la Constitución de 1925 las iglesias católicas, por el sólo hecho de serlas, eran personas de derecho público quedando las demás iglesias excluidas en el ámbito civil y público. Cuando se dicta la Constitución de 1925 se permite erigir cualquier tipo de templos de cualquier culto, así también los templos de todas las religiones y cultos están exentas del pago de contribuciones, pero los templos deben estar destinados al culto y no a la administración de la iglesia. Se consideran dependencias del templo el inmueble donde se realiza el culto y la casa del ministro de fe.

V PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

Hay que recordar que se distingue dentro de esta categoría a las con fines de lucro y aquéllas que no lo tienen.

Personas con fines de lucro: son las sociedades industriales y se definen como un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con el objetivo de repartirse los gastos y/o beneficios.

Personas sin fines de lucro: se distingue entre fundaciones y corporaciones de beneficencia pública, pero el concepto de corporación puede ser tomado en sentido amplio, abarcando a entidades con y sin fines de lucro.

5.1.- Personas jurídicas de derecho privado NO regidas por el título 33 del libro I del Código Civil.

5.1.1.- Sociedades Industriales: se constituyen para alcanzar fines materiales o pecuniarios, pudiendo estas sociedades ser civiles o comerciales. Las comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Todas las que allí no aparecen son actos civiles.

Sociedades Mixtas: son las que se crean en conjunto con el fisco y con particulares para un fin que le interesa al Estado. Dentro de los elementos constitutivos de la “Sociedad Mixta” encontramos:

(a) Participación de personas públicas y de particulares en la constitución del capital, siendo ambas partes socios.

(b) Ambos administran la empresa.

(c) La empresa es de derecho privado, por lo cual se sujeta a leyes comunes y tienden a ser sociedades anónimas.

(d) La empresa siendo de derecho privado se adapta a exigencias del derecho público para no perder su fin.

5.1.2.- Colegios profesionales y asociaciones gremiales: Los primeros son instituciones de carácter corporativo cuyo objeto es velar por el auge y prestigio de la determinada profesión; mientras que los segundos son conglomerados de personas que trabajan en forma independiente en el sector privado y su fin es promover la racionalización y el desarrollo de su profesión.

5.2.- Personas jurídicas de derecho privado que están regidas por el título 33 del libro I del Código Civil.

Son las que no persiguen fines de lucro, definiéndose a éste como la ganancia pecuniaria para los miembros. El Código define a la corporación como la unión estable de una pluralidad de personas, que persigue fines ideales o no lucrativos, mientras que a la fundación se la define como una organización, no de personas, para la realización de determinados fines. Es un conjunto de bienes que conforman un patrimonio destinado a un fin determinado, cuya administración se le encarga a alguien para que cuide los bienes y los administre hacia ese fin propuesto. Los administradores de la fundación no son parte de ella.

Las fundaciones de derecho privado pueden dividirse en: (1) Fundaciones de Familia y; (2) Fundaciones de beneficencia pública.

Las fundaciones de familia tienen como destinatarios a personas individualizadas naturales pertenecientes a una determinada familia. Nuestro legislador no toma en cuenta este tipo de fundaciones. Su fin sería, por ejemplo, pagar los gastos de educación de la familia.

Las fundaciones de beneficencia pública tienen como fin a la sociedad toda, sin individualizar a personas, son sin fines de lucro y buscan un determinado bien a realizar sea moral o intelectualmente.

La división de fundaciones y corporaciones también el Código las traslada a las personas de derecho público, pero creemos que esa misma división es inadecuada. Más bien podríamos hablar de colectividades territoriales (que abarcan toda la administración) y los establecimientos públicos que tienen un fin específico. Estos últimos se dividen en nacionales, regionales, provinciales y comunales.

Personas jurídicas mixtas:

Son las que participan de igual forma como fundación o como corporación, un típico ejemplo son las universidades.

Tipos de fundaciones:

1.- Fundación fiducidiaria: es donde se deja un legado en herencia para una determinada entidad para que con dicho legado se realice lo que el fundador estime conveniente, no se entregan bienes propios.

2.- Fundaciones autónomas: es la que se establece con personalidad jurídica propia para realizar, mediante los bienes afectados, los fines perseguidos por el fundador. Este tipo de fundación regula el Código.

CORPORACIÓN V/S FUNDACIÓN

La corporación es un conjunto de personas que buscan un fin mancomunado, mientras que las fundaciones son conjuntos de bienes afectados a un fin.

La corporación tiene asociados, en cambio la fundación tiene destinatarios y no asociados o miembros.

Las corporaciones se rigen por voluntad propia mientras que las fundaciones por la voluntad del fundador.

En la corporación el patrimonio lo otorgan los socios, en la fundación el patrimonio es otorgado por el fundador.

VI CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Al momento de tratar la constitución de las personas jurídicas se distinguen dos elementos:

1.- El elemento personal, en el caso de las corporaciones, y el elemento de la voluntad del fundador si corresponde a una fundación.

2.- El elemento externo, esto es, la autorización que otorga el poder público para que así la persona jurídica nazca a la vida del derecho.

Acto constitutivo de las corporaciones (elemento personal)

El elemento humano es fundamental, el Código no dice cuántos socios son necesarios para formar una corporación y le es indiferente al legislador que los socios vallan cambiando en el transcurso de la vida de la sociedad o que, incluso, se extingan los socios, ya que dicha sociedad subsiste aunque quede un solo socio ya que el número de socios es sólo necesario para el acto constitutivo de la corporación. Se planteó el problema de si personas jurídicas podían constituir corporaciones, el Consejo de Defensa de Estado plantea que la unión de varias personas jurídicas sería una confederación de personas jurídicas cosa que el derecho civil prohíbe, en consecuencia sólo personas naturales pueden constituir corporaciones. El vínculo jurídico que va a unir a los socios para crear la corporación se llama acto constitutivo, definiéndose como un acto jurídico unilateral donde los socios son una de las partes y reciben el nombre de colectivos siendo la parte única. Es el acto colectivo en que se unen varias personas en aras de un fin común, sin importar que uno de los colectivos sea incapaz de contratar ya que siempre prevalece la voluntad general para hacer el acto constitutivo. Las corporaciones se constituyen por medio de un instrumento privado reducido a escritura pública. Este instrumento debe ser firmado por todos los constituyentes poniendo su RUT, donde además se adjunta el acta constitucional, los estatutos y el poder a la persona que se le encarga la reducción de escritura pública del acta, así también la solicitud de aprobación de los estatutos y la aceptación de todas las enmiendas que el Presidente de la República proponga al estatuto. Por ejemplo: centros de padres y apoderados, clubes deportivos, bomberos, etc.

Los estatutos también pueden ser aprobados por el Ministerio de Justicia

Acto fundacional de la fundación (voluntad del fundador).

El acto fundacional es la voluntad del fundador destinada a la constitución de la fundación, siendo este acto de vital importancia ya que se consigna el fin que cumplirá la fundación. El acto fundacional se define jurídicamente como un contrato unilateral análogo a un testamento. Junto al acto fundacional también ocurre el acto de dotación, que es la entrega que hace el fundador de los bienes con que se constituirá la fundación. Algunos consideran a la dotación como una donación o una asignación testamentaria siendo una donación que no requiere aceptación, por lo cual es una figura “sui generis”. En cambio, para otros, no es una donación sino que una asignación de bienes ya que no hay desplazamiento de éstos. En todo caso, la naturaleza del acto de dotación es la misma si se hizo en vida o por testamento.

REVOCACIÓN DEL ACTO FUNDACIONAL

Antes de que se otorgue la personalidad, el acto de fundación puede revocarse por su fundador si aún está vivo. Si el acto fundacional se hizo por testamento la doctrina se encuentra dividida, unos dicen que de igual manera se puede revocar ya que los herederos son los continuadores legales del causante y por ende tienen la misma voluntad que el causante y de esta forma pueden revocar el acto. Otros, en cambio, dicen que no se puede revocar ya que hay que respetar la voluntad última del causante ya ahora muerto. El Código Civil italiano adopta la posición de Ferrara que es la última que se nombró, no se puede revocar en forma testamentaria.

La revocación puede ser expresa o tácita, la tácita es cuando se otorgan otros fines a los bienes. Una vez que se le es otorgada la personalidad a la fundación, automáticamente adquiere el patrimonio dispuesto a ello, siendo “ipso iure”, antes no.

RECONOCIMIENTO DEL ESTADO PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS

Es necesario el reconocimiento del Estado, de lo contrario la persona jurídica pasa a ser una simple asociación.

Formas de reconocimiento

1.- Sistema de libre constitución: se les reconoce por su sola existencia, es el modelo que sigue el Código Civil Suizo.

2.- Sistema normativo: por el sólo hecho de cumplir con ciertos requisitos se les otorga la personalidad, es el modelo que sigue el Código Civil Alemán.

3.- Sistema de concesión: un ente público debe reconocer la existencia, es el modelo que sigue nuestro código.

Respecto al porqué el Estado debe otorgar la personalidad jurídica, se explica por varias razones:

(a) Por orden público: debe el Estado tutelar para que no se constituyan personas que atenten contra el orden público y las leyes.

(b) Por razones políticas: debe mantener siempre al poder privado mermado del público, de lo contrario pueden darse choque de poderes.

(c) Por razones económicas: para evitar monopolios.

Para los partidarios de la Teoría de la Ficción la concesión de la personalidad crea la persona, pero para los partidarios de la Teoría de la Realidad, la concesión es un mero acto declarativo. Para otros, la concesión del Estado tiene un carácter confirmativo.

En una fundación, la personalidad la otorga en Presidente de la República o la ley, mientras que en una corporación sólo el primero.

LOS ESTATUTOS

1.- Aprobación de los estatutos de las corporaciones: El Presidente de la República lo aprueba siempre que dicho estatuto no sea contrario al orden público, la ley o las buenas costumbres.

2.- Aprobación de los estatutos de las fundaciones: Aquí el Presidente sí puede intervenir en la creación de los estatutos.

En ambos casos, S.E. no puede modificar los estatutos una vez que los aprobó, pero lo que puede hacer es disolver la personalidad jurídica. El registro de personas jurídicas se encuentra en el Ministerio de Justicia. Se piensa que S.E. está obligado a otorgar la personalidad si se cumplen con los requisitos establecidos, basándose en el artículo 548 del Código Civil que consagra “que se le concederá…”, pero en honor a la verdad lo anterior no es tan así ya que la decisión que haga el Presidente de la República no es apelable, así que en verdad es algo discrecional.

El comienzo de la existencia de las personas jurídicas comienza cuando son autorizadas por el Poder Público quien es el que le otorga la personalidad.

VII ORGANIZACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1.- Miembros o socios de la corporación: Son el sustrato o soporte colectivo, son quienes conforman la corporación. El ser miembro es la posición jurídica que se tiene en la corporación, además la manejan y conforman la voluntad de ella.

Las fundaciones, por otro lado, no tienen miembros, sólo destinatarios que están dentro de los estatutos y/o fines.

Los órganos de la corporación son la o las personas naturales que obran bajo la voluntad de la corporación. La cantidad de órganos se rige por su estatuto pero debe tener al menos a dos miembros, la asamblea, que es la reunión de todos los socios y que es la más importante, el otro órgano es la junta directiva, también llamada directorio, pudiendo ser unipersonal o colegiado. La asamblea elige y destituye a la junta directiva.

2.- Órganos de la fundación: Él o los administradores encarnan la voluntad del fundador. En el estatuto se manifiesta la voluntad del legislador, si dicha voluntad no es suficiente se la suple el Presidente de la República ya que los administradores no pueden suplir la voluntad del fundador. Los administradores pueden solicitar al Presidente que supla la voluntad faltante, siendo el trámite el mismo que cuando se solicita la personalidad. El Presidente también puede pedir que se modifique el estatuto. El presidente del directorio es el presidente de la fundación.

DERECHO DISCIPLINARIO CORPORATIVO

Toda corporación tiene el derecho, sobre sus miembros, de policía correccional, esto es, de mantener la disciplina interna, siendo las penas no civiles ni penales, sino las establecidas en el estatuto, como lo son la expulsión, que es la más grave; multas, la pérdida de ciertos derechos como lo son los pecuniarios, el derecho a voz y voto o inclusive penas morales como la amonestación verbal o escrita y la censura.

En las fundaciones se da lo mismo que lo anterior, pero esta disciplina recae en sus administradores e inclusive en s beneficiarios.

MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

La modificación del estatuto de una corporación debe hacerse con la asamblea que es quien tiene la facultad de corrección, dichas reformas deben ser aprobadas por el Presidente de la República.

En una fundación, una vez que muere el fundador, si no dejó abierta la posibilidad de modificación de los estatutos, el directorio no puede modificar los estatutos, sólo lo puede hacer el Presidente de la República. Frente a los estatutos, la ley normal tiene forma supletoria.

VIII REPRESENTACIÓN Y VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas actúan con la voluntad de sus miembros, es decir, el concurso de voluntades, pero en la calidad jurídica que actúan sus representantes la doctrina distingue dos teorías.

8.1.- Teoría de la representación: Las personas naturales son, dice la teoría, representantes de la persona jurídica, adhieren particularmente a esta teoría autores que creen que la persona jurídica es una ficción.

8.2.- Teoría del órgano: Es el sujeto que, siendo un órgano de la persona jurídica, exterioriza su voluntad, ya que la persona jurídica no tiene voluntad propia cuando es corporación. El órgano es la persona natural en que reside la voluntad de la persona jurídica, pero para que lo anterior ocurra, debe el órgano actuar dentro de sus funciones que el estatuto le otorgó. Los órganos son los instrumentos en que se materializa la voluntad de la persona jurídica.

En nuestro derecho, los órganos actúan en representación de la persona en las actividades en que tienen atribuciones para hacerlo, debiendo el representante estar en el ejercicio legal de su cargo. Los acuerdos tomados por el presidente del directorio obligan a la corporación entera. Si el representante actúa sin el consentimiento de la corporación, no la obliga, pero estos actos después pueden ser ratificados por la asamblea y en dicho caso obligan. El presidente de la corporación es el que la representa judicialmente a menos que expresamente se diga que es el directorio el que se le otorga la facultad, donde también representa el presidente pero con poderes más limitados.

La voluntad de la corporación se expresa en las deliberaciones que hace la Asamblea General. Ésta no es un órgano de la persona jurídica ya que es la persona misma, otros autores dicen que sí, pero que es un órgano especial ya que designa a los otros órganos y por nada del mundo desaparece. Las asambleas generales son ordinarias o extraordinarias. En las ordinarias se tratan temas como el nombramiento del directorio, etc. Y está fijada en el estatuto su periodicidad. Las extraordinarias se reúnen, como su nombre lo indica, en forma extraordinaria, donde se tratan exclusivamente los temas de la citación como lo son, por ejemplo, la modificación de los estatutos o la disolución de la persona jurídica.

CONCEPTO DE SALA

La sala es la reunión legal de sus miembros donde cada uno de sus miembros tiene derecho a voz y voto, entrando sólo a sesionar cuando concurra la mayoría absoluta. En la sala hay dos tipos de voto, el (1) deliberativo, que sirve para resolver la cuestión que se delibera, y (2), el voto consultivo que es sólo para expresar la opinión del integrante frente al tema requerido. Se puede hacer una segunda citación de la sala cuando la primera citación falla producto del bajo quórum, esta última sesión entrará en funciones con los miembros que estén presentes tomando deliberaciones por mayoría relativa. Sólo dos tercios de la sala tienen que estar como mínimo para disolver la corporación o modificar sus estatutos. La sala puede resolver todos los asuntos que surjan.

Los estatutos pueden hacer modificaciones respecto a los quórums, pero no podrán modificar los dos tercios para la alteración de los estatutos o la disolución de la personalidad. Respecto a las fundaciones es algo distinto ya que siguen la voluntad del fundador, pero respecto a la constitución de sala sigue mas o menos lo mismo que la corporación.

IX ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1.- Nombre: Sirve para distinguirlas unas de otras, es la misma función que se cumple cuando se le asigna un nombre a una persona natural.

2.- Domicilio: La doctrina negativa dice que las personas jurídicas no tienen domicilio ya que no viven, pero después ellos mismos se contradicen diciendo que la sede del establecimiento hace las veces de domicilio. La doctrina positiva (teoría de la realidad) sí les reconoce domicilio. En Chile, el domicilio lo establece el estatuto, pero si éste nada dice, se entiende que es el asiento legal el de la sede principal de los negocios. Al igual que las personas naturales, pueden tener una pluralidad de domicilios. Así también pueden elegir un domicilio especial. Cuando una persona jurídica abre una sucursal en otro país no quiere decir que allí también tenga su domicilio. El domicilio dentro de Chile sólo s puede cambiar cuando se reforman los estatutos.

3.- Nacionalidad: Es importante saber qué nacionalidad tiene la persona jurídica ya que así se ve bajo qué régimen jurídico se regula a esta persona. Llegado este punto, la doctrina se encuentra dividida, unos dicen que la persona moral no tiene nacionalidad ya que éste es un atributo propio de las personas naturales ya que implica sentimientos y aspectos semejantes. Otra parte de la doctrina dice que las personas morales sí tienen nacionalidad. Nuestra legislación no contempla la nacionalidad. Las personas jurídicas de derecho público tienen la nacionalidad del Estado que se la otorga. El Código de derecho internacional privado, más conocido como el “Código de Bustamante” consagra que la nacionalidad de la persona jurídica es la del país en donde se constituye dicha persona.

4.- Patrimonio: Las personas jurídicas tienen patrimonios que son distintos a los de sus miembros, es lo que se llama el principio de separación de los patrimonios. Así también, lo que pertenece a la fundación no le pertenece al fundador. Cuando se diluye la corporación los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella. Los miembros de la corporación pueden, expresamente, obligarse personalmente a lo que se llama responsabilidad solidaria, si no se expresa hablamos de una responsabilidad prorrata o de conjunto, esto es, de los miembros todos. Lo antes señalado se extiende a las fundaciones. El Estado controla el patrimonio de las personas jurídicas dos veces al año, debiendo éstas entregar un balance al Ministerio de Justicia.

5.- Capacidad: La tendencia predominante es que las personas jurídicas tienen una amplia capacidad teniendo como únicas limitaciones las propias de su naturaleza como ente abstracto. Por ejemplo, las personas jurídicas no pueden contraer matrimonio, otorgar testamento, no pueden ser testigos ni árbitros, etc. También hay limitaciones de la capacidad otorgadas por la ley, esto es para evitar la concentración de bienes en manos muertas, por eso se establecen trabas para la compra, venta, enajenación, etc. Así también, las aceptaciones de herencias deben hacerse bajo el beneficio de inventario. Por último, las personas jurídicas sí pueden ser parte en juicios civiles o penales.

6.- Responsabilidad:

6.1.- Responsabilidad penal: Sí tienen responsabilidad pero no en nuestro derecho ya que las personas jurídicas responden por delitos o cuasidelitos. La responsabilidad penal es siempre personalísima independiente de la causa que motivó el acto punible, por eso frente a este tipo de responsabilidad es independiente la legislación si se representaba o no a la persona jurídica.

6.2.- Responsabilidad civil:

6.2.1.- Responsabilidad Contractual: Sí se acepta ya que las personas morales pueden contratar y, correlativamente, pueden incumplir contratos.

6.2.2.- Responsabilidad Extracontractual: También son responsables siempre que actúen dentro de sus atribuciones. Indemnizan daños en relaciones contractuales y extracontractuales. Pero para que se indemnice el daño debe estar en directa relación con las funciones propias del órgano, como por ejemplo, el chofer de la empresa que trabajando atropella a alguien.

La responsabilidad civil es solidaria, lo que significa que pagando uno los otros miembros se liberan.

X EXTINCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La extinción puede ser voluntaria o realizada por la autoridad.

10.1.- Disolución voluntaria: La Teoría de la Ficción sólo permite al Estado eliminar a la persona moral, pero la Teoría Realista admite un suicidio de la persona jurídica, que debe ser aprobada por el ente que le otorgó la personalidad.

10.2.- Disolución por disposición de la autoridad: Si compromete la persona moral a la seguridad del Estado, a las leyes o a las buenas costumbres y el orden público o si se salen de su fin, la autoridad puede tramitar su disolución. Pero si alguno de los actos antes nombrados los realiza una filial de la persona jurídica es el Presidente de la República el que debe decidir los pasos a seguir. La cancelación se puede reconsiderar dentro de los 3 meses siguientes si hay un error de hecho respecto al hecho que motivó la disolución. La corporación no muere por la desaparición de todos sus miembros, aunque algunos digan que sí, ya que el Estado debe destruirlas o por voluntad propia. Ahora bien si el número de miembros de una corporación se redujera a tan pocos que haga desvirtuar su fin, corresponde a la autoridad que le otorgó la personalidad ver qué hacer. En las fundaciones, en cambio, sólo hay que renovar al grupo administrativo, aunque en la fundación puede ocurrir la disolución estatutaria que es cuando se cumple el fin de dicha fundación.

Las fundaciones también se extinguen por la destrucción de sus bienes o cuando el fin desaparece o ya no hay beneficiarios, como una fundación destinada a la curación de la lepra y dicha enfermedad es erradicada del país.

Una vez disuelta la corporación o la fundación, los bienes seguirán el destino de los estatutos. Sin embargo nuestro código no permite que los bienes se distribuyan entre los miembros. El destino de los bienes se los dan los estatutos, la junta liquidadora o el Presidente de la República, ahora bien, si los estatutos nada dicen, una vez disuelta la persona jurídica dichos bienes pasan a ser propiedad del Estado, donde se le da un uso análogo al que se les daba en la fundación, todo lo anterior lo señalará el Presidente de la República. En el período entre que se disuelve la fundación y los bienes quedan yacentes hasta que el Presidente les otorga una destinación, quedan bajo resguardo del Ministerio de Bienes Nacionales bajo inventario.

En el caso de las fundaciones, el Presidente tomará en cuenta la voluntad del fundador como un elemento más para dilucidar el fin de los bienes.

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La palabra “Prueba”: se puede usar para referirse al medio de prueba, también al acto de probar, también como cual es el resultado por el hecho de haberse rendido prueba.

PRUEBA: constituye la demostración, por los medios legales, de la veracidad o exactitud de hechos que sirven de fundamento a un Derecho que se reclama.

OBJETO DE LA PRUEBA: lo que debe probarse son los hechos y no el derecho, deben acreditarse los hechos jurídicos en general y los actos jurídicos en particular. El derecho de acuerdo al art. 8º del C.Civil no necesita probarse, pero hay 2 excepciones:

1º. – Cuando la norma de derecho emana de la costumbre.

2º. – Cuando la norma de derecho esta contenida en la ley extranjera, el art. 411 del CPC establece: “Que podrá oírse informe de peritos sobre puntos de derecho relativos a una legislación extranjera”.

Los hechos deben probarlos las partes por regla general, en el derecho civil existe la pasividad del tribunal, lo que es relativo, ya que por ej. Existe la posibilidad del tribunal de decretar medidas para mejor resolver.

No todos los hechos requieren de Prueba:

1º. – Los hechos “pacíficos” no requieren de prueba (no controvertidos): son aquellos hechos no controvertidos, los que las partes aceptan sin contradicción.

2º. – Los hechos “notorios” no requieren prueba: son aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los individuos de cultura media, en el tiempo y en el lugar en que se dicta la sentencia.

3º. – Los hechos que constan en el proceso.

4º. – Los hechos insustanciales y los hechos impertinentes.

Hechos que requieren probarse:

1º. – Los hechos controvertidos o controvertibles

2º. – Los hechos sustanciales y pertinentes a la acción deducida: referidos a la controversia misma, o sino son materia de otro juicio.

3º. – Los hechos que no sean notorios y/o no consten en el proceso.

Carga o peso de la prueba: se habla de carga y no de obligación, porque lo que se busca es satisfacer un interés propio, por lo tanto el litigante no esta obligado a probar, pero si no lo hace sus pretensiones no serán acogidas.

Carga : es la necesidad jurídica de obrar en interés propio.

Obligación : es la necesidad jurídica de obrar en interés ajeno.

Potestad : es el poder-deber, es la necesidad de obrar.

- Si las partes no prueban lo que tiene que probar se convierte en una carga.

Carga :

1º. – Del demandante: los hechos constitutivos, por ej. Los contratos, la legitimación de un hijo, reconocimiento de un hijo natural.

2º.- Del Demandado: los hechos extintivos, por ej. El pago, la condonación, la prescripción, también los hechos impeditivos, por ej. La incapacidad, los vicios del consentimiento y también los hechos modificativos, por ej. La condición, el plazo, el modo, la representación.

¿ Quién debe probar? : como principio general corresponde probar al que ha sostenido una proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas, o al que pretende destruir una situación adquirida.

Art. 1698 del C. Civil: “ Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

Hay doctrinas que sostienen que al demandante le corresponde probar los Hechos Constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, impeditivos y modificativos.

Clasificación doctrinaria de los hechos jurídicos para los efectos probatorios:

1º. – Hechos Constitutivos: son aquellos que dan origen a una relación jurídica, al nacimiento de un derecho o de una situación jurídica antes inexistente. Se subclasifican en Genéricos y Específicos:

a.- Hechos Constitutivos Genéricos: son los comunes a toda relación jurídica o a un cierto grupo de relaciones jurídicas, no necesitan probarse, por ej. La capacidad, el objeto, la causa, la ley presume su existencia y su ausencia deberá probarla la parte contraria como un hecho impeditivo.

b.- Hechos Constitutivos Específicos: son los particulares de una relación jurídica determinada, deben probarse, así por ej. En la compraventa, será necesario probar que se acordó por una parte dar tal cosa y por la otra pagar tal precio.

2º. – Hechos Impeditivos: son aquellos que impiden que es produzcan los efectos de una relación jurídica, impiden que se pueda obstar a una relación jurídica valida, por ej. los vicios del consentimiento, deben ser probados por quien los invoca.

3º.- Hechos Modificativos: son aquellos que alteran en su contenido o los efectos de una relación jurídica, por ejemplo las modalidades, deben probarse por quien los alega

4º.- Hechos Extintivos: son aquellos que ponen fin a los efectos de una relación jurídica o hacen desaparecer la relación jurídica, por ejemplo los modos de extinguirse las obligaciones, deben probarse por quien los hace valer.

Lo anterior no es tan absoluto, ya que existen excepciones a los principios sobre el peso de la prueba, pueden alterarse mediante:

a.- Las presunciones legales: Estas hacen que hechos que deberían probarse por quien en ellos funda su derecho, no tengan necesidad de prueba, además hay que señalar que las presunciones de derecho eximen de la carga probatoria y no admiten prueba en contrario y además las presunciones simplemente legales invierten la carga probatoria y admiten prueba en contrario.

Ejemplos de Presunciones de Derecho:

Art. 76 del Cód. Civil: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales, y no más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

Art. 465 del C. Civil: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido.

Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán validos, a menos de probarse que el que los ejecuto o celebro estaba entonces demente.

Ejemplos de Presunciones Simplemente Legales :

Art. 700 inc. 2º C. Civil: “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

Art. 180 C. Civil: “ El hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el art. 76, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer.

b.- Por voluntad de las partes: pero dicho acuerdo no podría estimarse contrario a la ley de orden publico, cabe señalar que los preceptos que regulan el peso de la prueba están establecidos en interés de las partes y son por lo tanto renunciables, pero, las partes no pueden alterar las reglas procesales sobre la forma o modo de producir las pruebas y a los medios de prueba que pueden emplearse, si celebran, en tales estipulaciones habrá objeto ilícito.

Prueba de los Hechos Negativos: por mucho tiempo se sostuvo que la prueba negativa era inadmisible, hoy en día se concluye que los hechos negativos pueden y deben probarse, dado que esta proposición negativa implica que existe una positiva.

Sistemas Probatorios:

1º.-Sistema de Prueba Legal: es el legislador el que determina taxativamente los medios de prueba, su valor probatorio y la oportunidad en que esta debe rendirse.

2º.- Sistema de Prueba Libre: en él, son admisibles todos los medios de prueba que aporten las partes, y la eficacia de cada uno depende de la valoración que le de el juez, en conciencia y racionalmente.

3º.- Sistema Mixto: combina los 2 anteriores.

Clasificación de los Medios de Prueba:

1.- Atendiendo al momento en que nace el medio de prueba:

a.- Medios de Prueba Preconstitutivos: aquellos que las partes crean con anterioridad a la controversia precisamente previendo la controversia, por ej. los instrumentos.

b.- Medios de Prueba A Posteriori: aquellos que las partes crean con posterioridad al conflicto, tendiente a resguardar sus intereses, por ejemplo la confesión, la inspección personal del tribunal.

2.- Otra clasificación:

a.- Medios de Prueba Históricos: aquellos que tienen por objeto revelar un realidad pasada objetivamente, por ejemplo los instrumentos, la prueba de testigos.

b.- Medios de Prueba Críticos o Lógicos: son aquellos que permiten hacer un análisis lógico a partir de determinadas circunstancias, no hay que revelar una realidad, por ej. la inspección ocular del tribunal, las presunciones, el informe pericial.

3.- Según el Valor Probatorio de los Medios de Prueba (la más importante):

a.- Medios de Prueba que tienen valor de Plena Prueba: son aquellos que por si solos autorizan al tribunal a dar por acreditado el hecho, sin necesidad de medios adicionales o complementarios, es decir, en el fondo es suficiente.

Art. 428 del CPC: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean mas conforme con la verdad”.

Lo anterior significa, que el juez no esta obligado de dar por acreditado el hecho, sino que estas facultado para hacerlo, ya que puede darlo por no acreditado en la medida de que haya otros medios que producen plena prueba y que tiendan a desvirtuarlo, es decir, a probar lo contrario.

b.- Medios de Prueba que tienen valor de Semi Plena Prueba: son aquellos que por si solos no autorizan al tribunal a dar por acreditado el hecho, aunque no haya medios de prueba que lo contradigan, necesitan de que haya de otros medios adicionales o complementarios, con lo cual a partir de ellos se puede llegar a configurar un presunción judicial.

4.-Otra clasificación:

a.- Medios de Prueba Orales: son aquellos que consisten en declaraciones ante el juez, por ejemplo testigos, confesión judicial.

b.- Medios de Prueba Escritos: son aquellos que consisten en instrumentos que emanan de las partes o de terceros.

Los Medios de Prueba en Particular:

a.- Los Instrumentos
b.- Los Testigos
c.- Confesión de Parte
d.- Inspección Personal del Tribunal
e.- Informe de Peritos
f.- Las Presunciones.

1.- PRUEBA DOCUMENTAL (Los Instrumentos):

Instrumentos Públicos o Privados:

Instrumento : son todos aquellos documentos que consignan un hecho y cuyo fin natural es de servir de medio de prueba, un ejemplo típico es el contrato, en que las partes lo redactan precisamente con el objeto de guardarse un resguardo frente a una eventual controversia, una fotografía, una correspondencia entre 2 personas podría eventualmente convertirse en instrumento.

1.- Instrumento Público: de acuerdo al art. 1.699 del C. Civil: “Instrumento Público o Autentico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”, es decir, lo característico de él es la Autenticidad, es decir, el hecho de haber sido otorgado y autorizado por la persona y de la manera que en el instrumento se expresa.

Requisitos para que haya Instrumento Público se requiere:

1.- Solemnidades Legales: es decir, hay que cumplir las formas externas que la ley exige para el perfeccionamiento de un acto o contrato.

2.- Autorizado por el Competente Funcionario: es decir, por el que este “Previamente Investido”, o sea, que realmente tenga el cargo de funcionario y que actúe dentro del ámbito de sus atribuciones (de acuerdo al art. 6 y 7 de la Constitución. Política)

Art. 1.699 del C. Civil agrega: “Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”.

El concepto de instrumento público es muy amplio, dentro del cual entre otros tenemos la escritura pública, que es un instrumento público que se caracteriza por tener 2 requisitos copulativos adicionales:

1.- Otorgado ante notario

2.- Haber sido incorporado al protocolo del notario.

Es importante señalar, que lo que se maneja normalmente son copias autorizadas del original y no el original, por ej. un certificado de nacimiento, el certificado de dominio vigente, es el funcionario publico quien maneja el original.

Forma de Acompañar Instrumentos Públicos en Juicio:

Se Acompañan “Con Citación”: significa que se tiene que pedir que se tanga acompañado con citación

Impugnación del Instrumento Público:

Impugnación : es la refutación destinada a destruir su fe probatoria, y puede hacerse por :

a.- Por Vía de Nulidad: se aplican las disposiciones que rigen la nulidad de los actos jurídicos, y existe nulidad por causa del funcionario autorizante (puede no serlo realmente, por ser nulo su nombramiento), por incompetencia del funcionario en razón de la materia o del lugar, por haber sido autorizados los instrumentos por un funcionario que la ley le prohibe actuar y también tenemos la nulidad referida al instrumento mismo (omisión de formalidades que debe tener el instrumento público)

b.- Por Falta de Autenticidad: cuando no ha sido autorizado por el funcionario que se indica o por haberse alterado las declaraciones que estos hicieron.

c.- Por Falsedad de las Declaraciones de las Partes : No es en realidad una impugnación del instrumento público, lo que se pretende demostrar es que las declaraciones no corresponden a la voluntad real de las partes otorgantes, sea por error, dolo o simulación.

Objeción de Instrumentos Públicos: es cuando se solicita que no son procedentes dichos instrumentos por no ser auténticos, o por no corresponder el texto de las copias al del original o por que son nulos.

Valor Probatorio de los Instrumentos Públicos:

1.- Valor Probatorio entre Las Partes: de acuerdo al art. 1700 del C. Civil el instrumento publico entre las partes hace plena fe, es decir, tiene valor de plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y en cuanto a su fecha, pero en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados, en esa parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

Hace Plena Prueba entre Las Partes: hace plena prueba entre las partes de su Autenticidad, es decir, del hecho de haber sido otorgada realmente y autorizada por las personas y de la manera que ahí se expresa.

También hace plena prueba de la veracidad de ciertas declaraciones de los funcionarios, no de cualquiera, de las declaraciones del funcionario relativas a hechos propios, de declaraciones que ha percibido por sus propios sentidos, en cuanto a la veracidad de las declaraciones del funcionario relativas a hechos que se han acreditado por los medios legales de prueba, por ejemplo la acreditación de la identidad y de la edad a través de la cédula de identidad.

No hace Plena Prueba: en cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, ni siquiera semi plena prueba, es decir, no tiene valor probatorio, ya que las partes pueden mentir, sin perjuicio, de que existe un principio básico en derecho “La Buena Fe se presume” con lo cual se presume que lo que dijeron las partes es verídico, no es que tenga un valor probatorio determinado, sino que aquí la carga probatoria es de la contraparte, si considera que es falso lo que se prueba.

Art. 1706 del C. Civil: “ El instrumento público o privado hace fe (plena prueba) entre las partes aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.

Se da a entender que hay 2 tipos de declaraciones:

1.- Declaraciones Dispositivas: son aquellas que se refieren al objetivo medular del acto, son condiciones que configuran el acto jurídico, por ej. en una escritura de compraventa si entrego o no el bien o cuando se va a entregar o en cuanto al precio si se pago o la forma de pago del precio, o si se renuncio o no a la condición resolutoria.

2.- Declaraciones Enunciativas: son meras enunciaciones, son declaraciones exigidas por el instrumento, pero que no guardan relación con el objetivo medular del acto, por ejemplo en la escritura de compraventa, si se es casado o soltero, de quien se adquirió el bien.

En doctrina se ha estimado que el instrumento público tiene presunción de veracidad respecto de las declaraciones dispositivas, pero no respecto de las declaraciones enunciativas, pero cuando estas ultimas están vinculadas directamente con lo dispositivo tienen el mismo valor de presunción de veracidad que las dispositivas.

De acuerdo al art. 1700 del C. Civil: se desprende que en cuanto a la verdad de las declaraciones que hayan hecho los interesados no han de tener fe sino en contra de los declarantes, es decir, los declarantes no pueden invocar la veracidad de esa declaración en su favor, sino que la contraparte esta facultada para invocar la veracidad en contra de los declarantes.

Art. 1700 inc. 2º del C. Civil: “ Las obligaciones y descargos contenidos en él (instrumento) hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por titulo universal o singular”.

Es decir, el instrumento publico tiene valor probatorio desde el punto de vista de esta presunción de veracidad entre las partes pero no respecto de tercero, respecto de terceros le es inoponible, esto es, respecto del contenido de la veracidad de las declaraciones.

2.- Valor Probatorio respecto de Terceros: respecto de terceros el instrumento publico tiene valor probatorio en cuanto a la autenticidad, es decir, en cuanto al hecho de haberse realmente formulado las declaraciones en la manera y con las personas que el instrumento dice.

Hace plena prueba respecto de terceros: de que fue efectivamente otorgado ante el funcionario que se expresa, que se dijeron efectivamente las declaraciones que dice allí haberse dicho, es decir, hace plena prueba en cuanto de la intervención del funcionario y de la fecha.

2.- Instrumento Privado: son aquellos en los cuales no ha intervenido un funcionario público, o si ha intervenido no ha cumplido con las solemnidades legales, o sea, en el fondo es aquel que no considera los 2 requisitos del instrumento público.

Forma de acompañarlo en juicio: se acompaña Bajo Apercibimiento, de acuerdo al art. 346 Nº 3 del CPC

Valor Probatorio de los Instrumentos Privados: la regla general es que los instrumentos privados carecen de valor probatorio respecto a todos, pero adquiere valor probatorio de acuerdo al:

Art. 1702 del C. Civil: “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”.

En síntesis, tienen valor probatorio cuando

1º.- Ha sido reconocido

2º.- Se ha mandado tener por reconocido

3º.- De acuerdo al art. 1706 del C.Civil hace fe (plena prueba) entre las partes en los mismos aspectos que un Instrumento Público.

4º.- De acuerdo al art. 1700 del C. Civil tiene valor frente a terceros, en cuanto a la intervención del funcionario, en aquellos casos en que no fuera posible el fraude y además tratándose de instrumentos privados con “Fecha Cierta” (desde el fallecimiento de uno de los que lo ha firmado, desde el día en que ha sido copiado en un registro público, desde que conste haberse presentado en juicio, desde que se haya tomado razón de él, desde que ha sido inventariado por funcionario competente o desde el momento de su protocolizacion) de acuerdo al Art. 1703 del C.Civil

Reconocimiento del Instrumento Privado:

1º.- Reconocimiento Expreso:

a.- Judicial y Voluntario: Art. 346 Nº 1 del CPC: Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.

b.- Judicial e Involuntario: Art. 346 Nº 4 del CPC: Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.

c.- Extrajudicial : Art. 346 Nº 2 del CPC: Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso.

2º.- Reconocimiento Tácito: Art. 346 Nº 3 del CPC: Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.

Causales de Impugnación de un Instrumento Privado:

1º.- Por Falsedad

2º.- Por Falta de Integridad

Si se impugna un Instrumento Privado: se va a dictar una resolución confiriendo “Traslado”, con lo cual se va a plantear un incidente.

Especies de Instrumento Privados otorgados por una sola parte:

1.- Los asientos, registros y papeles domésticos

2.- Las notas escritas o firmadas por el acreedor

Son los escritos firmados o no, que una persona redacta con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico que ha realizado o de cualquier hecho domestico, hechos por una sola persona.

Valor Probatorio:

1.- Asientos, registros y papeles domésticos: adquieren valor probatorio una vez reconocidos o mandados tener por reconocidos, además se debe tener presente.

a.- No hacen prueba en favor del que lo escribió o firmo, hacen fe en su contra.

b.- Solo procede como prueba respecto de aquello que aparezca con toda claridad.

c.- El mérito probatorio es “Indivisible”: el que quiera aprovecharse de este tipo de documentos, no puede rechazarlos en la parte que le fuera desfavorable.

2º.- Las notas escritas o firmadas por el acreedor: es esencial para que tengan valor probatorio, que hayan sido escritas o firmadas por el acreedor.

Contraescrituras : significa 2 cosas:

1º.- En un sentido amplio: es todo instrumento publico o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas mismas en otro instrumento.

2º.- En un sentido restringido: es todo escrito por el que las partes reconocen con fines probatorios la simulación total o parcial de un acto o una simulación subjetiva, es decir, una interposición de personas.

En cuanto a la simulación se puede señalar: que no esta reglamentada y que se ha definido doctrinariamente como el acto de aparentar ostensiblemente la realidad, y asi tenemos:

Simulación Absoluta: cuando detrás de la voluntad no hay nada.

Simulación Relativa: cuando detrás de la voluntad hay otra voluntad diferente.

Efectos :

1º.- Las partes no la pueden alegar en contra de terceros

2º.- Las partes si pueden alegar la simulación contra la otra parte.

3º.- Los terceros si pueden alegar simulación en contra de las partes.

Art. 1707 del C. Civil: “ Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.

Es decir, le es inoponible a los terceros las con escrituras privadas, y las publicas cuando no han sido inscritas al margen del registro correspondiente y respecto de las partes como se desprende del Art. 1545 del C. Civil tienen el mismo valor de la escritura, pero prevalece el de la contraescritura, ya que se entiende que es “Mas Conforme a la Verdad”.

Valor Probatorio de las Contraescrituras: es cuando son consideradas como instrumentos, en este caso tienen el valor probatorio que resulta de su calidad de instrumento publico, es decir hacen fe como tales y si son instrumentos privados tienen valor probatorio después de su reconocimiento conforme a la ley.

2.- PRUEBA TESTIMONIAL:

Testigos : son terceros que sin parte en el proceso declaran sobre hechos de que tienen conocimiento y se clasifican en:

1.- Testigos Presenciales: son aquellos que tuvieron conocimiento directo de hechos controvertidos, que pueden afirmar la existencia de un hecho jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización.

2.- Testigos de Oídas: son aquellos que tuvieron un conocimiento indirecto de asuntos controvertidos.

Admisibilidad e Inadmisibilidad de la Prueba Testimonial:

1º.- No se admite prueba de testigos: no se admite este tipo de prueba respecto de los actos o contratos que deben constar por escrito: en los casos en que la ley exige que ciertos actos y contratos deban ser otorgados por instrumento público (actos solemnes cuya solemnidad sea el que consten en instrumento publico) y los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de 2 UTM.

Art. 1708 del C. Civil: “ No se admitirá la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

Art. 1709 del C. Civil: “ Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”.

Cabe notar, que se habla de acto o contrato, es decir, se refiere a las obligaciones que emanan de un acto jurídico y “No” de un hecho jurídico, por lo tanto, tratándose de delitos o cuasidelitos (hechos jurídicos) cabe la prueba de testigos aunque se reclame una suma mayor de 2 unidades tributarias.

El Art. 1710 del C. Civil: “Al que demanda una cosa que valga mas de 2 UT, aunque limite su demanda a ese valor, no se admitirá la prueba de testigos, lo mismo sucede cuando se declara que lo que se demanda es por el resto o parte de un crédito que debió ser consignado por escrito y no fue consignado por escrito”.

Casos de Excepción :

a.- Cuando hay un principio de prueba escrita: esto es de acuerdo al Art. 1711 del C. Civil cuando un acto escrito del demandado o de su representante que hace verosímil el hecho litigioso.

b.- En los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita: es decir cuando haya imposibilidad física o moral de haber celebrado el acto o contrato por escrito.

Imposibilidad Física: es cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento.

Ejemplos :

Deposito Necesario: Art. 2236 del C. Civil: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

Art. 2237 del C. Civil: “Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.

Imposibilidad Moral: cuando por razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre, no hacen procedente exigir la extensión de un documento, por ejemplo el hijo de familia respecto de su padre.

El Comodato:

Art. 2174 del C. Civil: “El Comodato o Préstamo de Uso es un contrato en que una de las partes le entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.

Art. 2175 del C. Civil: “El contrato de Comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”

Valor Probatorio de la Prueba de Testigos:

Testigos Presenciales: conforme a lo dispuesto en el Art. 384 Nº2 del CPC, estos testigos si estuvieron presentes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá su testimonio constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.

Testigos de Oídas: de acuerdo al Art. 383 del CPC su testimonio podrá estimarse como base para una presunción judicial, esto hay que relacionarlo con el Art. 426 del CPC que señala que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento y además el inc. 2º del Art. 383 señala será valido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir de alguna de las partes, en cuanto este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

3.- LAS PRESUNCIONES:

Presunción : es el resultado de una operación lógica, mediante la cual, partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto. Se clasifica en:

1º.- Presunciones Legales: son aquellas establecidas por la ley y pueden ser simplemente legales o de derecho.

a.- Simplemente Legales: admiten prueba en contrario.

b.- De Derecho: no admiten prueba en contrario.

Las presunciones legales son de derecho estricto y por ende su interpretación ha de ser restrictiva, no constituyen medio de prueba.

Ejemplos de Presunciones simplemente legales:

Art. 180 del C. Civil: “El hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el art. 76, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”.

Art. 700 inc. 2º del C. Civil: “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

Ejemplos de Presunciones de Derecho:

Art. 76 inc. 2º del C. Civil: “ Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales, y no más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

2º.- Presunciones Judiciales: son las establecidas por el juez

Para tener valor probatorio deben ser:

1º.- Graves: debe tener suficiente peso, es decir, que el hecho desconocido surja casi como una consecuencia necesaria u obligada del hecho conocido en que se apoya la presunción.

2º.- Precisas: debe ser unívoca, no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas circunstancias.

3º.- Concordantes: deben ser coherentes no solo entre si, sino que también con otras presunciones del proceso, es decir, las presunciones no deben destruirse unas a otras, no debe existir contradicción entre ellas.

Admisibilidad de la Presunciones Judiciales: por su naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, solo es inadmisible papa probar los actos y contratos solemnes, los que se prueban por su respectiva solemnidad.

4.- PRUEBA CONFESIONAL:

Confesión : es el reconocimiento que una de las partes hace acerca de la verdad de los hechos que le son desfavorables y que son favorables a la otra parte.

Características:

1º.- Emana de alguien que es o será parte de una controversia, es una declaración de voluntad unilateral.

2º.- Se refiere a hechos que le son desfavorables y que son en favor a la otra parte.

3º.- Es indivisible, excepto:
a.- Siempre que comprendan hechos diversos enteramente desligados entre sí.
b.- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

4º.- No puede revocarse, salvo si fue el resultado de un error de hecho.

Clasificación:

1º.- Confesión Judicial: es aquella que se rinde ante el mismo tribunal que apreciara esa confesión como medio de prueba.

2º.- Confesión Extrajudicial: es aquella que se rinde fuera del tribunal que apreciara esa confesión como medio de prueba.

Esta clasificación es importante desde el punto de vista de valor probatorio, la confesión judicial es más importante.

Otra Clasificación:

1º.- Confesión Verbal: es cuando se rinde verbalmente, no obstante que se deje constancia por escrito de ella, en materia civil un buen ejemplo es la Absolución de Posiciones.

2º.- Confesión Escrita: es aquella que se manifiesta a través de escritos, por ej. en la demanda , contestación, replica, duplica o en un téngase presente.

Otra Clasificación:

1º.- Confesión Expresa: es aquella en que hay un reconocimiento en términos formales y explícitos del confesante.

2º.- Confesión Tácita: es aquella que se desprende de los dichos o actitudes del confesante, por ejemplo cuando se concurre a una absolución de posiciones y se niega a decir algo o no concurre, en esos casos se le da por confeso. El legislador a partir de determinadas situaciones da por confesa a la parte.

Otra Clasificación:

1º.-Confesion Espontanea: es aquella que se presta por iniciativa propia del que confiesa.

2º.- Confesión Provocada: son aquellas en que el confesante va a requerimiento de la contraparte, por ejemplo la absolución de posiciones. “Posiciones”: son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la contraparte.

Otra Clasificación muy importante es: la que dice relación con la posibilidad de dividir el mérito probatorio de la confesión.

Regla General: es la indivisibilidad de la confesión, el tribunal tiene que dar mérito probatorio a todo lo que se dijo el confesante, en perjuicio propio, pero hay excepciones, es decir, se puede dividir:

1º.- Siempre que comprendan hechos diversos enteramente desligados entre sí.

2º.- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o afectan el hecho confesado.

En doctrina, para este efecto se distinguen 3 tipos de confesión:

1º.-Confesión Pura y Simple: el confesante reconoce lisa y llanamente el hecho, en toda su integridad y en la misma forma que lo invoca la contraparte.

2º.- Confesión Calificada: aquella en que el confesante reconoce los hechos tal como fueron invocados por la contraparte, pero controvirtiendo la naturaleza jurídica del hecho, por ejemplo decir en la contestación de la demanda : Efectivamente recibí $1.000.000, pero no a titulo de mutuo, sino de donación.

3º.- Confesión Compleja: es aquella en que el confesante reconoce el hecho material y la naturaleza jurídica tal como lo ha planteado la contraparte, pero agregándole determinadas circunstancias modificativas o extintivas de sus efectos jurídicos o absolutamente ajenas a lo confesado (hechos inconexos) por ejemplo recibí $1.000.000, en mutuo, pero los pague.

Nota : en la confesión de hechos inconexos es divisible el mérito probatorio.

Confesión Compleja Conexa: es aquella en que los hechos ligados entre sí, ahí se puede dividir probando la falsedad de los hechos que según el confesante alteran el hacho confesado.

Revocabilidad de la confesión: para que el confesante pueda revocar la confesión debe probar que fue un error de hecho.

Admisibilidad de la Prueba Confesional: teóricamente debiera ser siempre admisible, pero hay varias razones para no admitir la confesión como prueba:

1ª Razón: en el caso de los actos jurídicos solemnes si no se ha cumplido la solemnidad, el acto no existe, no se puede por confesión lo que no existe, por ejemplo no se puede probar la compraventa o promesa de compraventa de bienes raíces por medio de la confesión.

2ª Razón: podría no admitirse la confesión por razones de protección jurídica de determinadas personas. por ej.

Art. 157 del C. Civil: “En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba”.

Art. 188 del C Civil inc. final : “ No se admitirá el testimonio de la madre que en el juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio”.

3ª Razón: con el objeto de evitar la colusión, por ejemplo en el juicio de nulidad de matrimonio o de divorcio no tiene valor la confesión de ninguna de las partes.

Valor Probatorio de la Confesión:

Confesión Judicial: según el Art. 1713 del C. Civil tiene valor de plena prueba en relación a los hechos personales del confesante y de semi plena prueba en relación a los hechos que no sean personales del confesante pero siempre que sean en su contra.

Confesión Extrajudicial: de acuerdo al Art. 398 del CPC:

a.- No tiene valor probatorio por sí misma
b.- Si es puramente verbal y extrajudicial solo será admisible cuando sea admisible la prueba de testigos.
c.- La califica el legislador de presunción grave cuando se ha provocado ante la parte que la invoca o ante juez incompetente para ejercer jurisdicción o cuando se ha prestado ante otro juicio diverso.
d.- Excepcionalmente : el juez puede darle valor de plena prueba cuando hay motivos poderosos para estimarla como tal.

5.- INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL: es el examen personal que el tribunal hace de una cosa litigiosa, de un lugar o de un suceso.

Tiene varias particularidades:

1º.- No es frecuente en el derecho civil, se da fundamentalmente en los juicios de deslindes, de demarcación, de aguas, de obras ruinosas.

2º.- No es obligatorio para el tribunal decretar esta medida. Excepción, de acuerdo al Art. 571 del CPC, es obligatoria en el caso de denuncia de obras ruinosas.

3º.- Puede decretarse de oficio como medida de mejor resolver. De acuerdo al Art. 159 Nº 3 del CPC.

Forma de efectuar la Inspección del Tribunal:

Art. 403 del CPC señala que se decretara por el tribunal cuando este la estime necesaria, salvo en los casos en que la ley lo exija expresamente, para lo cual se fijara día y hora para practicarla, de acuerdo al Art. 404 del CPC las partes pueden pedir que en el acto de reconocimiento se oigan informes de peritos, de acuerdo al Art. 405 del CPC se hará la Inspección con la concurrencia de las partes y peritos que asistan o solo por el tribunal en ausencia de ellas, de acuerdo al Art. 406 la parte que haya solicitado la inspección depositara (al secretario) la cantidad necesaria para costear los gastos que causen, de acuerdo al Art. 407 del CPC de la diligencia de inspección se levantara un acta (muy importante) en la cual se expresarán las circunstancias o hechos materiales que se observen.

Valor Probatorio de la Inspección Personal del Tribunal: de acuerdo al Art. 408 del CPC, constituye plena prueba solo respecto de los hechos materiales que el tribunal obtenga de su propia observación.

6.- INFORME DE PERITOS: es un medio de prueba que consiste en un dictamen de personas expertas en una determinada ciencia o arte, pueden siempre las partes solicitar este informe de peritos, además es decretable como medida de mejor resolver de acuerdo al Art. 159 Nº4 del CPC.

Casos en que es obligatorio el Informe de Peritos:

Art. 460 del C. Civil: “El juez se informara de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente, y oirá el dictamen de facultativos (peritos) de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia”.

Art. 409 del CPC: “Se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales”.

De acuerdo al Art. 411 del CPC podrá oírse también informe de peritos

1º.- Sobre puntos de hechos para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

2º.- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

Además de acuerdo al Art. 412 del CPC se podrá decretar el reconocimiento de peritos en cualquier estado del juicio, pero las partes solo podrán solicitarlo dentro del termino probatorio.

Se pueden presentar en el juicio peritajes privados, los cuales no tiene valor probatorio, pero constituyen un indicio para presunción.

Nombramiento de Peritos: el juez los nombra, para lo cual citara a las partes a una audiencia, esto se pondrá en conocimiento de las partes para que dentro de 3º día deduzcan su oposición si la tienen, cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el reconocimiento, salvo que el juez diga otra cosa, cuando exista discordia entre los informes de estos, el juez nombrara a otro perito, si aun así no se produce acuerdo entre los peritos, el juez apreciará libremente las opiniones de estos.

Valor Probatorio del Informe de Peritos: de acuerdo al Art. 425 del CPC el tribunal apreciara la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana critica, es decir, en su sentencia debe indicar las normas de la lógica y de la experiencia conforme a las cuales da por probados o no los hechos controvertidos según el resultado del informe pericial.

1. CATEGORIAS JURIDICAS

Todo ordenamiento jurídico se encuentra organizado y se desenvuelve alrededor de unos cuantos conceptos fundamentales “que tienen la propiedad de ser, no resultados, sino instrumentos de la ciencia jurídica, no generalizaciones casuales de fenómenos jurídicos empíricos, sino categorías imprescindibles del pensamiento jurídico”.(1) En otras palabras, son conceptos que la misma ciencia jurídica ha construido para alcanzar por su intermedio los resultados que se propone. Como tales, no nacen de la observación de la realidad empírica ni constituyen tampoco el resultado de sucesivas apropiaciones o elaboraciones abstractas de relaciones humanas, son formas puras, carentes de todo juicio valorativo que no sea la utilidad que prestan para una organización abstracta de las normas de conducta.

Así por ejemplo, no puede pensarse en orden jurídico alguno que no estructure las relaciones jurídicas sobre la base de derechos y deberes. A su vez, no cabe pensar en derechos y deberes sin sujetos en quien residan o sin objetos a que referirse.

La noción de persona es uno de estos conceptos fundamentales en que descansa la ciencia del derecho. Es uno de los métodos de ordenación de nuestra conciencia jurídica. Sólo mediante su intervención se puede entender que una cuestión concreta pueda articularse y proyectarse dentro de la totalidad del Derecho.

2. LA NOCION DE PERSONA

el lenguaje corriente, la palabra persona sugiere de manera inmediata y directa al hombre de carne y hueso, al ser humano. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, el término persona no indica una cosa o entidad que posea una existencia natural, así como tampoco desde el punto de vista del derecho podemos concebir sólo al hombre como esa unidad específica que denominamos persona.

Persona y hombre son conceptos sustancialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de una realidad. El concepto de persona da cuenta de una abstracción jurídica que expresa solamente el centro de convergencia de un conjunto de derechos y obligaciones. Por eso se define corrientemente a la persona como una entidad capaz de adquirir (centro de convergencia) derechos y obligaciones.

La personalidad es, en consecuencia, un producto del orden jurídico que este puede ligar a cualquier sustrato de base estable. El hombre es persona, no por su naturaleza, sino por obra del Derecho. No necesariamente el hombre debe estar dotado de personalidad así como tampoco necesariamente debe ser la única cosa o entidad que sea considerada por el derecho como persona. La historia nos da un vivo testimonio de lo aseverado. Ella demuestra que por largo tiempo hubo una clase de hombres a los que se les negaba la calidad de sujetos de derecho, los esclavos. Es más, hasta hace poco tiempo la personalidad podía perderse por la muerte civil. El artículo 95 de nuestro Código Civil, hoy derogado, decía: “Termina también la personalidad, relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne, efectuada conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica”.

Por otra parte, es perfectamente posible y en nada afecta al derecho desde un punto de vista técnico que este le reconozca personalidad, esto es, la posibilidad de ser titular de derechos y deberes a otras entidades distintas del hombre. En el Derecho Romano se admitía que algunos dioses, Apolo, Júpiter, etc. (Vep. 22.6) fueran instituidos herederos; y durante la edad media fueron reconocidas como válidas las disposiciones en favor de Jesucristo, de la Virgen, de los ángeles, etc.

No obstante lo anterior, existe en la doctrina una cierta inclinación a identificar el concepto de personalidad con el hombre real de carne y hueso. Se tendió a aceptar como un hecho indudable que el hombre era persona no por creación del derecho sino por su naturaleza intrínseca, como si desde el día en que fue creado trajo consigo la noción jurídica de la personalidad. Esto motivó que se mantuviera en la atmósfera del pensamiento jurídico la idea de que la personalidad del hombre no era un concepto creado y construido por el derecho, en circunstancias que la personalidad de las asociaciones humanas sí lo era (3). Pero esta creencia no resulta efectiva. La personalidad jurídica individual es un concepto creado por el Derecho de la misma manera como lo es la personalidad del ente colectivo. La personalidad es una misma para el hombre como para las asociaciones y en ambos casos la han obtenido así como podrían obtenerla otras entidades.

En este sentido hay autores que han sostenido que “no hay diferencia alguna entre la personalidad jurídica individual y la colectiva; desde el punto de vista del derecho, es irrelevante que el sustrato de la personalidad jurídica sea una persona humana única o una pluralidad de personas unificadas idealmente por el orden jurídico. Como es irrelevante también que esta pluralidad de personas constituye a su vez, o no, una “persona” o incluso se trate de una entidad que deba a la ley su realidad”(4)

Sin embargo, debemos advertir – para templar la omnipotencia formal del derecho – que el orden jurídico es “la norma de convivencia humana, es un producto del espíritu humano y por consiguiente, tiene siempre por objeto el desarrollo y la garantía de los intereses sociales.(5) No se puede negar que toda personalidad jurídica (individual o colectiva) presupone “ontológicamente el momento formal y abstracto de la persona humana: un ser con dignidad, un ser que es sujeto y no objeto, que posee libertad y sobre el cual gravita un destino”(6).

3. SUSTRATO DE LA PERSONALIDAD

Establecido que la personalidad es una forma jurídica y no un ente en sí, nos ocuparemos de los distintos sustratos a los que el Derecho o la doctrina moderna le atribuyen o sugieren atribuirle personalidad, esto es, la calidad de sujetos de derecho.

a) El Hombre

En primer lugar, sujeto de derecho es el hombre y lo es como el más inmediato y único portador originario de derechos subjetivos. La personalidad es un atributo del hombre en cualquier condición que este se encuentre: enfermo, baldado, angustiado, loco, ajusticiado, anciano o infante. Nada importa, puede hallarse imposibilitado de ejercer sus derechos, pero los tiene. En este sentido, es exacto lo que sostiene RADBRUCH (7): “El hombre no es persona en cuanto ser únicamente compuesto de cuerpo y alma, sino porque él, ante el parecer del orden jurídico, se manifiesta como un fin en sí”. El hombre no es otra cosa que la unidad de la vida jurídica (8), y toda persona reconocida por el Derecho debe necesariamente estar integrada por hombres o por intereses humanos. El fin del Derecho es el hombre, de suerte que resulta inconcebible desde el punto de vista lógico que el sustrato de la personalidad jurídica pudiere estar constituido por algo que fuere ajeno al hombre o a sus intereses.

b) Asociaciones humanas
En segundo lugar, sujeto de derecho es también un conjunto de asociaciones humanas a las cuales el derecho positivo les reconoce u otorga personalidad jurídica. En estos casos, el sustrato real que se encuentra detrás de estos entes colectivos es siempre una asociación, es decir, una pluralidad más o menos variable de individuos o de intereses humanos. FERRARA ha definido la personalidad jurídica como “la vestidura orgánica, con la que ciertos grupos de hombre o establecimientos se presentan en la vida del derecho, es la configuración legal que asumen para participar en el comercio.(9)

Es necesario advertir que no necesariamente toda asociación de individuos goza de personalidad jurídica. Sólo lo hacen aquellas creadas bajo la forma que el Derecho Positivo considera para atribuir tal beneficio. No obstante, el sustrato de unas y otras es siempre el mismo. En este sentido, la única diferencia esencial que existe entre un club social y una corporación es que el primero no goza de personalidad jurídica y la segunda si. Sin embargo, es necesario considerar que existen muchos intereses humanos que no son únicamente del individuo sino comunes a un grupo de seres humanos y que solo pueden satisfacerse por la cooperación ordenada y duradera de esa pluralidad. Este objetivo se puede conseguir desde luego de forma que todos los individuos asociados sean sujetos de los derechos subjetivos y de las obligaciones: Asociaciones sin personalidad jurídica. “Pero entonces la unión o conjunto se halla en situación dependiente de las personalidades individuales, lo cual constituye un obstáculo para el logro de fines permanentes”. (10) Por tal motivo, el Derecho consagra una alternativa que en cierto sentido es opuesta a la anterior, puesto que gozando del beneficio de la personalidad jurídica, en realidad, cada individuo se subordina a la totalidad desde el momento que las fuerzas de cada cual operan en una dirección determinada por el fin de la asociación, y por ende la voluntad de la asociación está o pasa a estar digamos que por sobre la voluntad de los individuos que la conforman.

c) El Patrimonio
El patrimonio es una operación conceptual que designa solamente un conjunto de bienes vinculados al pago de un conjunto de obligaciones. Como tal, no es un concepto jurídico autónomo sino dependiente del concepto de obligación (11), toda vez que la razón de su tratamiento unitario por parte de la legislación positiva es la de colocar a un conjunto de bienes como adscritos al pago de un conjunto de obligaciones o lo que es igual la de “servir de vinculación entre ciertos bienes y ciertas obligaciones y responsabilidades que están llamados a satisfacer.(12) El concepto de patrimonio surge entonces con motivo del derecho de prenda general de los acreedores. Nace por aplicación del artículo 2465 del Código Civil desde el momento que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros.

Ahora bien, existen numerosas doctrinas y concepciones sobre el patrimonio, pero, a pesar de que la discusión ha durado por lo menos 100 años, ninguna de las concepciones en boga ha podido excluir a las otras, fundamentalmente porque ninguna tiene toda la razón y ninguna está totalmente equivocada. Cada una ha partido desde una visión parcial de las cosas, lo que ha provocado que todas ellas hayan interpretado correctamente la realidad, pero ninguna toda la realidad.

BONELLI ha sido el autor de una de esas teorías. Aquella que considera al Patrimonio como el sustrato de la personalidad jurídica de derecho privado. Para este autor, “las relaciones jurídicas de derecho privado se dan siempre entre unidades patrimoniales, en el interior de las cuales no solo el individuo humano, solo o asociado con otros individuos, es parte integrante, sino que, a veces, representa únicamente un instrumento para relaciones de acción, o bien un investido temporal que saca provecho del patrimonio, el cual existe para un fin que trasciende de individualidad.” (13) El investido temporal no es otro que el sujeto que administra y que, en ocasiones, se contrapone al sujeto que goza el que puede incluso faltar.(14) Este autor sostiene en otras palabras que lo que tienen de común las personas naturales y los distintos tipos de personas jurídicas es el concepto de patrimonio, lo que hace pensar que el único sustrato verdaderamente importante de la personalidad, es éste.
La tesis de BONELLI es, en cierto sentido, correcta. El patrimonio también sirve de sustrato para la personalidad jurídica de derecho privado. La tesis de Bonelli permite explicar a la perfección numerosas figuras jurídicas que no podrían entenderse sin recurrir a la doctrina en comentario. Las fundaciones de beneficencia pública no son asociaciones y no tienen miembros, de suerte que su sustrato no es otro que su patrimonio. Sin la teoría de Bonelli habría resultado difícil, por no decir imposible, explicar la naturaleza jurídica de las fundaciones. Por otra parte, los fondos mutuos y los fondos de pensiones, que desde el punto de vista formal carecen de personalidad jurídica, en el fondo son titulares de derechos y obligaciones y participan en la vida jurídica y económica tal como si fueran personas que actúan representadas por otras, las que en estos casos son las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos o Fondos de Pensiones.

4. TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS PERSONAS MORALES

Tanto para la ciencia del derecho como para nuestra legislación positiva, resulta evidente que lo que se encuentra detrás de la personalidad natural es el hombre, esto es, un individuo de la especie humana cualesquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición; y también les resulta evidente que no pueden desprenderse del hombre o de sus intereses para construir el estatuto jurídico que reglará todos los atributos de la personalidad natural y todos los derechos que aseguran al hombre el goce de esa personalidad. Luego, en la construcción jurídica del estatuto de las personas naturales, que en definitiva abarca prácticamente todo el derecho, no sólo se considera la personalidad natural como una noción abstracta y técnica sino que se penetra hasta encontrar su sustrato que es el hombre en sí mismo y también en sus intereses morales y económicos. Y así veremos, por ejemplo, que los contratos que celebren las “personas” pueden ser anulados por fuerza o dolo, lo que supone necesariamente al hombre concreto de carne y hueso y no una noción abstracta y técnica de la persona como mero sujeto de derechos y obligaciones.

Pero para la ciencia del derecho y para nuestra legislación positiva, si bien a estas alturas resulta claro que es lo que se encuentra detrás de la persona jurídica, de manera alguna existe acuerdo en orden a determinar si ello debe ser considerado para construir el estatuto jurídico que reglará los atributos de las personas morales y su forma de actuar en la vida jurídica. No existe acuerdo en orden a si se puede penetrar la persona jurídica hasta encontrar al hombre que se encuentra detrás del velo corporativo, con todos sus intereses morales y económicos. No existe acuerdo en cual es la forma que debe revestir dicha penetración. En fin, existen numerosas preguntas, interrogantes, que no son susceptibles de una respuesta única, puesto que, en el fondo, existen diversas maneras de abordar el problema.

No obstante, la tarea parte por desentrañar la naturaleza jurídica de las personas morales. Esto significa que se debe tener una respuesta clara cuando se trata de explicar que es una persona jurídica. Las respuestas han sido, ciertamente, abundantísimas en la doctrina jurídica y ellas se han venido multiplicando y entrelazando (sobre todo entrelazando) con fecundidad. En su elaboración, han intervenido – al decir de Ferrara – los mas preclaros nombres del mundo jurídico.

El problema de la personalidad jurídica tiene estrechísima relación con el del derecho subjetivo. Los elementos del derecho subjetivo sólo encajan inmediatamente cuando su titular es un hombre de carne y hueso. Cuando se trata de personas jurídicas, es difícil encontrar el sujeto a quien le corresponde el poder jurídico.(15)

5. TEORIA DE LA FICCION

Esta teoría, que tiene sus orígenes en el derecho romano (16) y que debe principalmente a Savigny (17) su empadronamiento en la ciencia jurídica moderna, parte del supuesto, también enunciado por el mismo autor, que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido sólo el hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos en cuanto es el único ente que puede tener razón y voluntad. Por ello, la capacidad de goce o de derecho sólo le pertenece naturalmente a él y sólo a él.

Sin embargo, – agrega Savigny – el derecho positivo puede modificar esta regla natural y “considerar la capacidad jurídica en relación con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas jurídicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurídicos y que aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones de derecho” (18). En otras palabras, el derecho positivo modifica el principio natural de que sólo el hombre puede ser sujeto de derechos y le atribuye “personalidad”, esto es, capacidad de goce, a entes artificiales, ideales o ficticios, que no son el hombre y cuya capacidad no es natural sino artificial, creada por el derecho.

Estos entes ficticios a los cuales la ley atribuye personalidad no descansan, “ni en uno de sus miembros individualmente considerado, ni aún en todos sus miembros, sino en un conjunto ideal”(19). Y agrega Savigny (20) que “en realidad, el total de los miembros que la componen, difiere esencialmente de la corporación misma”.

Se concluye entonces que la persona jurídica o ficticia sólo tiene por sustrato algo que no existe realmente más que en la imaginación, pues, como se ha visto, para Savigny, el sustrato no es ni uno de sus miembros ni el total de sus miembros juntos. “Lo que se considera como sujeto jurídico de los bienes, lo que es fingido como persona no es más que “el fin general que les está asignado”(21), aunque se debe reconocer que para los más teóricos y abstractos partidarios de esta misma doctrina de ficción, la creación de la persona jurídica es creación de la nada. (22)

La teoría de la ficción sienta dos principios fundamentales:

a) La entidad ficticia a la cual se atribuye personalidad jurídica y, en consecuencia, capacidad de derecho, no equivale ni a sus miembros individualmente considerados ni a la suma total de ellos, por lo que se debe concluir, también, que el sustrato de la entidad no reconoce fundamento en ellos;

b) En realidad, el sustrato, o es el fin que le está asignado a la persona jurídica o, simplemente, es la nada.

No obstante, la doctrina de la ficción se armoniza con una opinión posterior. “En la corporación, se dice, el sustrato es una universitas personarum (universalidad de personas) entendiendo unas veces la suma de miembros actuales, otras la totalidad de los miembros presentes y ficticios, otras la ideal unidad de la totalidad; en las fundaciones el sustrato es una universitas bonorum (universalidad de bienes), un patrimonio. (23)

Esta opinión, si bien reconoce que el sustrato de las personas jurídicas está constituido por las personas o por los bienes, según sea el caso, no concibe ni a unas ni a otros de una manera concreta sino formando parte de una “universalidad”, lo que constituye también un concepto jurídico, puesto que ésta es, por definición, una entidad distinta a los bienes o personas que la conforman.

De los postulados mencionados se extraen las siguientes consecuencias prácticas:

1o. El nacimiento y la extinción de las personas jurídicas depende de la voluntad o autorización del poder estatal. Ello resulta del hecho de que las personas jurídicas no son seres reales sino meras creaciones intelectivas de la ley. Por lo anterior, Savigny concluye que para el nacimiento de las personas jurídicas “no basta el acuerdo de muchos individuos o la voluntad del fundador, sino que además es requisito necesario la autorización del poder supremo del Estado, autorización tácita o expresa, resultado de un reconocimiento formal o de una tolerancia manifiesta, todo lo cual se considera como regla general”.(24) Fundamenta, además, la necesidad de la autorización estatal, en el peligro que significa abandonar en favor de las voluntades individuales la posibilidad de crear personas jurídicas, puesto que – señala – sería arrojar seguramente sobre el estado del derecho una grande incertidumbre, sin hablar de los abusos que podrían traer consigo si eran fraudulentos.”(25)

Una vez constituida la persona jurídica -agrega Savigny- no debe disolverse por la voluntad sola de sus miembros actuales, porque su existencia es independiente de la primera; sino que es necesaria aquí la autorización del poder supremo, tanto más cuanto que, de otra parte, las personas jurídicas pueden ser disueltas por la exclusiva decisión de la autoridad, no obstante la voluntad de sus miembros, si llegaren a comprometer la seguridad o los intereses del Estado”.(26)

2º Por ser la persona jurídica una entidad distinta que la de sus miembros, individual o colectivamente considerados, es inadmisible sostener que la persona ficticia muere a su vez por la falta de todos ellos pues descansa sobre un interés público y permanente. Y por esto, “el cambio total o parcial de sus miembros no toca a la esencia ni a la unidad de la corporación.”(27)

3o. “La propiedad del mismo modo que los derechos de otra naturaleza pertenecen a la persona jurídica considerada como unidad, y los miembros no tienen parte alguna estimados individualmente.”(28)

4o. Y porque la persona jurídica es un ser ficticio que no existe, y que sólo descansa en el fin o en los miembros presentes o futuros procede la devolución al Fisco del patrimonio de la persona extinguida.(29)

5o. Y como en realidad, el total de los miembros que componen la corporación difieren esencialmente de la corporación misma, cuando “se reunieran para obrar, esto no sería un acto del ser ideal a quien llamamos persona jurídica”(30). En otras palabras, las personas jurídicas carecen de voluntad y de razón y por consiguiente, de la posibilidad de actuar por sí mismas. Para ello es menester que actúen por medio de representantes; y aún la voluntad de todos los miembros de la corporación reunidas en asamblea no sería la voluntad de la corporación sino la de sus representantes.

6o. En cuanto a la responsabilidad criminal de las personas, Savigny (31) ha dicho que “el derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre, inteligente y sensible: la persona jurídica, por el contrario, se encuentra despojada de estos caracteres, siendo sólo un ser abstracto capaz de goce, y que el derecho criminal no podría mezclarse en su esfera de acción; la realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de representantes que, en virtud de una ficción, son consideradas como sus propias determinaciones; y una representación parecida, que excluya la voluntad propiamente dicha, puede tener efecto en cuanto al derecho civil, nunca en cuanto al derecho penal”. Luego, las personas jurídicas son incapaces de responsabilidad criminal. Y esto se confirma aún más, para la teoría de la ficción, porque, siendo el único fundamento de la creación del ente, el bien común, la autorización del Estado para la actuación de ellas por medio de sus representantes, se restringe sólo al ámbito de los actos lícitos, nunca a los ilícitos. En otras palabras, por los actos ilícitos responden criminalmente las personas naturales que directamente hayan intervenido en ellos.

7o. En cuanto a la responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos civiles y criminales, Savigny considera, que no se le puede imputar responsabilidad a la persona jurídica misma, toda vez que el delito o cuasidelito importa siempre “dolo” o “culpa”, y, en este sentido, “no se les puede imputar más a las personas jurídicas que a los impúberes o incapaces”.(32) En consecuencia, las personas jurídicas carecen de responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos de sus representantes u órganos de administración, aún cuando ellos manifiesten que obraban en su representación. Pero las personas jurídicas son responsables y por tanto deben devolver o restituir el beneficio que les hubiere reportado el fraude de sus jefes o miembros directivos.(33)

8o. En cuanto a la responsabilidad contractual de las personas jurídicas, Savigny ha sostenido que no puede dejar de aceptarse o instituirse, porque las obligaciones y derechos que nacen de los actos o contratos le son imputadas en virtud de su capacidad de goce y de las actuaciones de sus representantes dentro de sus facultades. Y resulta también responsable por el dolo o culpa cometido por sus representantes en uno de los contratos; y ello porque -según señala- “se trata de una modificación inseparable de la obligación principal, y la voluntad de la persona jurídica es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado hubiese cometido en un contrato dolo o una falta cualquiera”.(34)

El gran problema de la teoría de la ficción es que creyó ver un mero artificio ahí donde existía una realidad concreta. Y a fuerza de considerar artificial y ficticia la personalidad jurídica, estableció sobre esa base una serie de consecuencias prácticas que, no se justificaban ni eran convenientes. El primer gran postulado desde el cual Savigny desprende el carácter artificial de las personas jurídicas es el hecho de que, en realidad, el hombre es el único sujeto de derechos, pues es el único que puede tener voluntad. “Ahora bien, esto no es verdad, porque si tal debiéramos admitir, procedería lógicamente negar la subjetividad de los niños y de los locos. Puesto que éstos seres no tienen voluntad no deberían tampoco tener derechos”.(35) Y si es verdad que el hombre no es el único sujeto de derechos, ¿quién es en realidad el que está detrás de la persona jurídica? La teoría de la ficción renuncia a determinarlo y aún no llega a confesar su inexistencia. Esto lo hace llegar a consecuencias inexactas. “Ante todo crea un falso concepto de reconocimiento legal de las personas jurídicas, que interpreta como creación ex nihilo y concesión de un privilegio, siendo así que, por el contrario, tiene un diverso valor jurídico. Esto conduce a la idea desastrosa en materia de asociaciones de que el legislador tiene un arbitrio ilimitado en la concesión o denegación de la personalidad y puede caprichosamente suprimir las corporaciones reconocidas”.(36) “Además, acentúa marcadamente el divorcio entre el ente colectivo y sus miembros: los unos son extraños al otro; éste es independiente de aquéllos; no puede ser tocado en su existencia ideal, y sobrevive también a la muerte de todos”(37). El divorcio, sin embargo, no es tan marcado. Se debe reconocer que el patrimonio puede ir en ventaja de los miembros mismos y que extinguida la persona jurídica, pueda su patrimonio repartirse entre los miembros.

Finalmente, “se debe reconocer que las personas jurídicas son poderosas individualidades sociales que ejercen una función importantísima, como organizaciones de fuerzas y de iniciativas, como medios poderosos de actuación de fines generales que vence en intensidad y duración a la capacidad misma de los hombres singulares y ante los cuales éstos pasan casi a segunda línea”.(38)

6. LA POSICION DE JHERING

Jhering no pretendió elaborar una teoría de la personalidad jurídica para determinar si la ficción debe ser admitida o rechazada o sustituida por otra concepción jurídica que el mismo no construye.(39) Para Jhering “todo derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera, para venir en ayuda de sus necesidades, para salvaguardar sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de la vida”.(40)(41) Para Jhering, el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido o, lo que es lo mismo, es la posibilidad jurídica del goce. En consecuencia, el verdadero titular del derecho es aquel al cual la ley le destina la utilidad del derecho. La misión del derecho no es otra que garantizar el goce. según esto, ninguno puede engañarse sobre el verdadero sentido real y el fin de la relación que se oculta bajo la forma jurídica que es la personalidad moral. Esta, en realidad, no tiene ni intereses ni fines, y no puede tener derechos más que como un instrumento técnico necesario para corregir la falta de determinación de los sujetos. “Cuando varias personas tienen derechos u obligaciones comunes, el ejercicio se complica: como medio de simplificación, se separa el lado interno de la relación, del lado externo. Técnicamente esta separación del lado subjetivo de la relación es efectuada por la creación de un ente artificial en el cual la relación se concentra y que figura exteriormente como sujeto. Pero este ente jurídico no es en realidad más que una máscara, es el mecanismo que sirve de vehículo a las relaciones de la comunidad hacia el exterior, un intermediario”.(42) según este autor, es inconcuso que “los derechos que son el patrimonio de la persona jurídica aprovechan a los miembros aislados (presentes o futuros) de la corporación. No es este un efecto accidental (acción refleja), es el fin mismo de la relación. Los miembros aislados son los verdaderos destinatarios de la persona jurídica. Consideraciones prácticas quieren que los intereses comunes sean perseguidos, no por los miembros aislados, sino por el conjunto de estos miembros, representado por una unidad artificial”.

Como se puede apreciar, Jhering no pretendió atacar la teoría de la ficción, incluso parece que la justifica o la acepta como una necesidad técnica. Lo que ocurre es que su concepción del derecho templa la omnipotencia formal de la teoría de la ficción, que a ratos pretende sustraerse del verdadero contenido real de la “persona jurídica”.

El aporte de Jhering a la teoría de la persona jurídica se basa, principalmente, en haberla concebido como un instrumento técnico insuperable, como una mera forma jurídica. Esta idea motivó sin duda a Ferrara y a muchos otros, según veremos.

El mérito de Jhering fue revelar que el derecho existe para un interés y para la satisfacción de intereses humanos, pero como dice Ferrara (43) esto forma el fin del derecho y no la esencia del derecho subjetivo. Si aceptásemos que éste -como dice Jhering- no es más que la posibilidad jurídica del goce, debiéramos también concluir que aquellos que gozan del derecho son los titulares del mismo. Y esto no es efectivo porque el goce es una facultad fisiológica que puede corresponder a otros seres de la naturaleza, incluso a las cosas inorgánicas y a los animales. Y como no podemos aceptar que ni unos ni otros sean sujetos de derechos, tenemos que concluir que la concepción de Jhering es, en cierta medida, errada.

El vicio de la concepción de Jhering nos lleva a no apreciar exactamente la esencia de las personas jurídicas. La persona jurídica no es un simple mecanismo, un intermediario artificial que permite asegurar el goce de individuos aislados o sujetos indeterminados. La persona jurídica es una modalidad de los asociados, es la configuración jurídica que la totalidad de los miembros reviste para conseguir permanentemente sus fines”(44). La persona jurídica es la traducción jurídica de un fenómeno empírico y el legislador “no interviene aquí abruptamente por motivos de oportunidad, para decir que hay unidad donde hay pluralidad”.(45)

7. TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION

La teoría de los patrimonios sin sujeto o patrimonios de afectación fue elaborada por Brinz y Bekker y para ellos, “si se parte de la idea inicial de Jhering que el derecho no pertenece jamás sino a sus destinatarios, habrá que admitir que si los destinatarios no tienen más que una representación ideal y por lo mismo un goce indirecto, en lugar de destinatarios es preciso hablar de destinación; y la fórmula de Jhering llegará a ser ésta: “Los derechos pertenecen a su destinación, destinatario cuando hay un destinatario directo, o fin ideal cuando sólo hay destinatarios indirectos o indeterminados, disimulados detrás de una afectación ideal”.(46) La persona jurídica disimula en consecuencia sólo la existencia de un patrimonio afectado a la consecución de un fin.

Bekker profundiza en el terreno teórico la noción de sujeto de derecho. Con respecto a un derecho cualquiera -afirma- se pueden tener dos situaciones: la disposición y el goce. La disposición es el derecho a conducirse como dueño. El goce es el derecho de gozar materialmente de las ventajas que la cosa procura. La disposición sólo puede pertenecer a un ser dotado de voluntad; el goce puede pertenecer no sólo a un hombre sino a una cosa o un animal. Si el destinatario del goce es o no persona o sujeto de derecho importa poco, pues la cosa o el animal pueden reportar las ventajas de la disposición hecha en su favor, y el derecho en ciertos límites debe admitir estas disposiciones, aunque en principio sea hecho para el hombre, porque en el fondo lo que protege es la voluntad humana. Tal sería, para Bekker, la situación de las personas jurídicas y no hay para que preocuparse de buscar en ellas un sujeto de derecho. (47)

El mérito de esta teoría es haber acentuado la idea del fin, que es el punto central en torno al cual viene a constituirse un patrimonio. Pero la afectación de un patrimonio no explica por sí solo el sustrato de la personalidad jurídica. Es más, el fin no es una especialidad de ningún patrimonio sino el carácter general de todos. Incluso el patrimonio de una persona natural está destinado a la consecución de los fines que el individuo se propone. Hay casos en los que el sustrato de la personalidad jurídica no esta constituido por un patrimonio, precisamente porque este no resultó relevante para la consecución de los fines de la entidad. Ahí tenemos el caso de los sindicatos en los que su objetivo se obtiene o puede obtenerse sin que exista patrimonio.

8. TEORIA DE FERRARA

Francisco Ferrara, en una obra titulada “Teoría de las Personas Jurídicas”, recogió parte importante de casi todas las doctrinas elaboradas sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas, y después de hacer un minucioso examen de cada una de ellas, elaboró una doctrina propia, fruto más bien de un trabajo de selección, de coordinación y de síntesis. No pretendió decir nada nuevo sino simplemente agrupar en una sola y misma concepción las distintas teorías que se habían venido entrelazando en el transcurso del tiempo.

Para Ferrara la naturaleza de la persona es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad jurídica y no resultante de la individualidad corporal y psíquica; persona es el hombre en el derecho, en cuanto es reconocido como ente jurídico, dotado de derechos subjetivos. Pero, el concepto de persona no coincide y es más amplio que el del hombre, y, por consiguiente, nada obsta a que hayan personas que no sean hombres. Ferrara llega a la conclusión, aceptada por la doctrina dominante, que el término persona en el sentido técnico-jurídico, quiere decir sujeto de derechos.

Para Ferrara, persona es una categoría jurídica que por sí no implica ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el investido; el ser punto de reunión de derechos subjetivos basta formalmente para que haya un sujeto, y la cualidad de ser tal, forma la personalidad. Por tanto, personalidad es sinónimo de capacidad jurídica, de subjetividad de derechos y obligaciones, de receptibilidad de los efectos del orden jurídico y es una situación jurídica, un status, no un derecho.

El concepto de persona precedentemente diseñado es extraído por Ferrara después de haber analizado y determinado la naturaleza misma del derecho subjetivo. Ferrara estima que el derecho subjetivo no es más que un efecto del derecho objetivo, individualizado y hecho propio en el particular. El mandato de la ley se convierte en mandato del titular: el derecho pasa a ser su derecho. En otras palabras, el derecho subjetivo impone deberes de protección de los intereses humanos, y como reflejo surge en aquellos en cuyo favor son dictadas las normas, el poder de constreñir en favor propio al cumplimiento de éstas.

El derecho subjetivo es, en su esencia, un poder jurídico, que tiene por fuente el derecho objetivo, que se dirige contra los demás hombres, para obtener el cumplimiento de los deberes resultantes de las normas jurídicas con el fin de satisfacer los intereses humanos. Y el derecho subjetivo no puede concebirse como una relación transitoria que nace solamente en el momento del conflicto; existe también, siendo normales sus supuestos, antes de la colisión. El derecho es un poder constante, como es constante la eficacia del orden jurídico.

Al derecho subjetivo corresponde el deber jurídico, y se puede decir que el uno no es más que un derivado del otro. Y como el derecho subjetivo implica una potestad ideal jurídica, así el deber implica un estado de sujeción a la norma. La norma se impone a todos y exige coactivamente la observancia de sus mandatos. Por esto el derecho prescinde, aún cuando sus supuestos sean normales, de la voluntad o conciencia del destinatario del precepto, porque la función del derecho es regular relaciones sociales, no hacer tentativas de motivación. De aquí se sigue que, para Ferrara, puedan haber seres dotados de derechos subjetivos como portadores de derechos jurídicos, que no tienen potestad de querer, y como los niños de pecho, los ausentes y los locos, también otros entes ideales que el derecho objetivo le plazca revestir de tal cualidad.

Concluye sosteniendo que persona quiere decir titular de un poder o deber jurídico, de donde se desprende que no es necesario que el investido esté dotado de voluntad o sea centro de intereses. La personalidad es para Ferrara, un producto del orden jurídico y surge por el reconocimiento del derecho objetivo. El hombre es persona no por la naturaleza sino por obra del derecho. La calidad natural del hombre, como de un ente racional y capaz de voluntad, es sólo la base ética, para que el derecho reconozca a todos los hombres personalidad. Pero el ser titular de derechos subjetivos no es innato al hombre, no es una cualidad inherente al individuo, sino una realización ideal que, sin el orden jurídico, es inconcebible. Anteriormente a una organización estatal el hombre no es persona, y aún constituido el orden jurídico, la historia demuestra que por largo tiempo ha habido una clase de hombres a los cuales se le negó la calidad de sujetos de derecho, los esclavos.

9. TEORIA DE KELSEN

Para Kelsen, el concepto de persona “sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas”.(48) Para él, la persona no es el hombre como lo considera la doctrina tradicional. El hombre -dice- no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho; es una noción biológica, fisiológica y psicológica. La persona física -añade Kelsen- designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo; la persona jurídica, en cambio, designa un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad de individuos. Sin embargo, en ambos casos la persona representa el punto común al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por esas normas.

En el caso específico de las personas jurídicas, sus deberes, responsabilidades y derechos subjetivos no son otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, pero impuestos o conferidos de manera colectiva y no, como sucede habitualmente, de manera individual. Algo similar ocurre con los actos de la persona jurídica. Ellos, en rigor de verdad, son actos cumplidos por individuos, pero imputados a un ser ficticio que representa la unidad de un orden jurídico parcial o total. La persona jurídica se convierte así, en un punto de imputación de actos, derechos y obligaciones, es decir, una entidad ficticia a la cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por las normas jurídicas.

10. NUESTRA LEGISLACION

Se dice que según una nota que aparece en el Proyecto de 1853, a propósito del art. 645 del Código Civil, Bello habría seguido las ideas de Savigny y de Pothier. Además, se argumenta que la propia definición de persona jurídica contenido en el artículo 545 del Código Civil, señala que estos son entes “ficticios”. Sin embargo, parece irrelevante determinar cual es la doctrina por la que optó nuestro legislador, si se considera que la totalidad de sus prescripciones sobre personas jurídicas están ahí, contenidas en nuestra legislación. Si se quiere conocer cual es la voluntad del legislador sobre un asunto determinado hay que estudiar la norma jurídica y no la doctrina en la que parece fundamentarse.

En todo caso, debe hacerse presente que nuestro Código Civil se apartó de la teoría de la ficción en muchas de sus consecuencias. Por de pronto, considera que las personas jurídicas son capaces de voluntad propia, circunstancia que es rechazada por Savigny, según se ha visto. En efecto, el art. 550 del Código Civil establece expresamente que “la voluntad de la mayoría de la sala, que es la reunión legal de los miembros de la corporación, es la voluntad de la corporación”. En cuanto a la responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus representantes, el Código de Procedimiento Penal, en su art. 39 se aparta, también, de la solución dada por Savigny. En efecto, el referido artículo 39 del Código de Procedimiento Penal hace responsable a la persona jurídica por los daños que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por su representante, siempre que obraren dentro de la esfera de sus atribuciones.

11. LA TEORÍA DE LA EVOLUSIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA.

Esta concepción sostiene que el concepto jurídico de persona ha sufrido una evolución en la historia del derecho. Así, en la antigüedad, el término persona no tenía un alcance técnico para el Derecho siendo utilizado como sinónimo de hombre. En Roma era posible considerar a un esclavo como hombre, aunque no podía ser titular de derechos.

En una segunda etapa, el concepto de persona pasa a ser utilizado por el Derecho, especialmente una vez desaparecida la organización feudal de la sociedad como sirviendo de base a la explicación técnica de la categoría conceptual llamada “derecho subjetivo”. El derecho subjetivo precisa un titular, un sujeto. Este sujeto recibe el nombre de persona. Se trata, por tanto, ya de una categoría conceptual propiamente jurídica, pero de alcance más bien instrumental o técnico.

Esta concepción de persona como noción técnico-legal llega su máxima expresión con Hans Kelsen, para el cual el término persona no designa más que un centro de imputación normativa, posición esta que se le sindica por los partidarios de la postura que exponemos como una visión formalista de la persona.

La tercera etapa -dice esta nueva doctrina- corresponde a la de ellos mismos y se encuentra inspirada en la necesidad de superar los modelos positivistas que, al decir de ellos, quedaron desprestigiados por las horrendas violaciones a la dignidad humana cometidas por los regímenes totalitarios nazi y comunista. Para esta doctrina se debe transformar del concepto técnico de persona en la que se establece o crea un abismo entre ella y las cosas (objetos de derechos) a fin de darle un significado jurídico- institucional, y no puramente técnico y exigir así que la personalidad le sea reconocida a todo ser humano, nada más que por el hecho de ser tal: por pertenecer a la especie homo sapiens. La Declaración Universal de Derechos Humanos, ha podido proclamar que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”(art. 6), precepto que ha sido recogido también por la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 3)[2].

Esta doctrina, más que una reacción ante las atrocidades de los regímenes nazi y comunista es una reacción a las estrategias del postmodernismo actual, que pretende privar de contenido axiológico a las instituciones jurídicas y utilizar su cáscara para gozar del prestigio que ellas tienen en nuestra sociedad, precisamente para producir un cambio subrepticio en su moral. Ese método es el utilizado por todos los totalitarismos y, en consecuencia, el temor de la doctrina en comentario es justificable, pero no es suficiente como para poder justificar en términos jurídicos una postura nueva.

CAPITULO SEGUNDO

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL

SECCIÓN PRIMERA

INICIO DE LA PERSONALIDAD NATURAL

12. QUIENES SON PERSONAS NATURALES

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 del Código Civil, son personas “todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

De esta manera, nuestro código atribuye personalidad jurídica a todo ser nacido de una mujer, rechazando, con ello, la doctrina imperante en la antigua legislación española (49)(50) que sólo atribuía la personalidad a aquellos seres que presentaban signos característicos de humanidad.

Dicha doctrina reposa sobre la suposición de que la unión sexual de una mujer con un animal puede engendrar un ser que participe de ambas naturalezas; suposición actualmente desautorizada por la ciencia; (51) y, por consiguiente, intrínsecamente injusta, pues, además de las cargas que impone la vida a un ser de apariencia monstruosa, la ley le priva de la posibilidad jurídica de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Sólo excepcionalmente la apariencia del individuo puede revestir importancia para el derecho: ello ocurre cuando se trata de establecer si es uno o si son dos los nacidos. Si hay un sólo cuerpo y dos cabezas se deberá considerar que son dos personas. En este sentido la cabeza decide. (52)

13. INICIO DE LA PERSONALIDAD NATURAL

El artículo 74 del Código Civil dispone: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

De esta manera, la personalidad natural se inicia con el hecho del nacimiento, siempre que éste constituya un principio de existencia, pues, de lo contrario, aunque haya nacido, se reputará no haber existido jamás.

En consecuencia, nuestro derecho positivo le atribuye personalidad al individuo humano, siempre que concurran o hayan concurrido en él las siguientes características:

a) Que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente de su madre; y

b) Que haya sobrevivido un instante siquiera a la separación.

Es menester recalcar que nuestro código civil no sostiene que la vida comienza con el nacimiento. Solamente le atribuye la condición de “persona” desde el momento de la separación completa de la madre.

Para nuestro derecho positivo resulta un hecho indudable que la vida humana comienza con la concepción y en consideración a este principio, protege la vida y los intereses del que está por nacer. Protege su vida que ya existe, y hace igual cosa con sus intereses teniendo en vista su eventual personalidad futura.

Sin embargo, si la criatura ha muerto en el vientre materno o no ha sobrevivido un instante siquiera a la separación completa de su madre, para los efectos legales, se reputa no haber existido jamás.

14. EL INDIVIDUO DEBE HABER NACIDO.

El primer requisito o condición de la personalidad natural es que el individuo humano haya nacido, esto es, que se haya separado completamente de la madre.

Los medios empleados para efectuar la separación son indiferentes y el derecho no distingue entre el nacimiento natural y el que se obtiene de una operación quirúrgica. Tampoco importa distinguir si el parto se produjo en tiempo propio, prematura o tardíamente. (53)

La separación ha de ser completa especifica el artículo 74. Por ello no bastaría que hubiera salido solamente la cabeza o parte del cuerpo, es menester que se encuentre fuera de la matriz (54), pero se discute, sin embargo, que sea necesario el corte del cordón umbilical o la expulsión de la placenta. En efecto, para algunos, hay separación completa cuando la criatura ha salido del vientre materno y ha sido cortado el cordón umbilical o ha sido expulsada la placenta. (55) Para otros, sin embargo, no es necesario que haya sido cortado el cordón umbilical, pues esta circunstancia no integra necesariamente el hecho del nacimiento, siendo la intención del legislador sólo que el nacido haya vivido algún momento después de su completa extracción, cuestión de hecho no susceptible de una solución genérica y a priori. (56)

Nosotros adherimos a esta última posición, tomando en consideración tanto las gravísimas consecuencias que provocaría la solución contraria, según la cual el nacimiento quedaría subordinado a la voluntad humana, como también el hecho de que no es necesario en este caso recurrir a un elemento tan formal cuando, desde hace tiempo, la ciencia médica ha demostrado que la vida independiente de la criatura no depende del corte del cordón umbilical o de la expulsión de la placenta, sino de fenómenos naturales perfectamente demostrables. De esta manera, encontrándose la criatura fuera de la matriz y dando señales de vida independiente, y no un mero impulso vital de la madre, debe ser persona, aún cuando formalmente no haya sido cortado el cordón o expulsada la placenta.

La intención del legislador no es otra que considerar nacido a aquel que vive independientemente de su madre, esto es, que presente aquellos signos vitales propios de los individuos nacidos; y así, el problema sólo se reduce a estudiar el segundo elemento o condición de la personalidad, a saber: que haya sobrevivido un instante siquiera a la separación, problema mucho más arduo que el anterior.

15. LA CRIATURA DEBE SOBREVIVIR UN INSTANTE

El segundo requisito o condición de la personalidad es que la criatura haya sobrevivido un instante siquiera a la separación completa de su madre.

Pensamos que el legislador requiere, uniendo la idea de la separación completa con la de la sobrevivencia, que la criatura haya tenido, aunque sea un instante, vida propia y “no una mera prolongación del impulso vital recibido de la madre”.(57) (58)

En efecto, las funciones vitales del feto son distintas a las de los seres humanos nacidos. Así por ejemplo, en estos últimos, existen “dos grandes sistemas circulatorios: el arterial y el venoso; la sangre se oxigena al paso por los pulmones y se distribuye por las arterias a los distintos órganos del cuerpo; regresa por las venas cargadas de ácido carbónico”. En cambio, en el feto, “la sangre oxigenada es venida por la placenta, donde se producen intercambios por osmosis en los numerosos capilares de que se compone este órgano. La circulación por el cuerpo del feto se realiza sin intervención de los pulmones y sin que pueda diferenciarse claramente una sangre arterial y una venosa”. (59)

Ahora bien, el legislador no se atiene al tipo o condición de la vida propia del recién nacido, ni si se mantendrá o nó. Sólo prescribe que haya sobrevivido un momento siquiera a la separación. Esta posición se conoce con el nombre de “doctrina de la vitalidad”, y se contrapone en sus postulados a la teoría de la viabilidad, que expondremos a continuación.

16. PRUEBA DE QUE EL NACIMIENTO CONSTITUYÓ UN PRINCIPIO DE EXISTENCIA.

Pensamos que debe probarse el hecho del nacimiento, pasando la ley a presumir que la criatura nació viva, porque eso es lo normal, lo corriente. Quien alegue que nació muerta o que no sobrevivió un instante siquiera a la separación, deberá probarlo. (61)

La prueba de que el nacimiento constituyó un principio de existencia se efectuará ordinariamente mediante el correspondiente certificado del Registro Civil, pues si bien la inscripción se obtiene a solicitud de las personas señaladas en el artículo 29 de la Ley del Registro Civil (62), de acuerdo con el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil, la inscripción se hace siempre que se le compruebe al oficial civil la efectividad del hecho del nacimiento mediante certificado médico o partera que lo hubiere presenciado o por declaración de dos testigos conocidos, todo lo cual conlleva suficiente prueba de que la criatura sobrevivió un instante siquiera a la separación completa de la madre.

A falta de esta prueba o cuando se pretenda impugnar la partida de nacimiento respectiva, procederán las demás pruebas legales, y en especial, el informe de peritos médico-legales, los cuales harán las pruebas científicas de rigor con el objeto de comprobar en el cuerpo inerte del recién nacido si alcanzó a sobrevivir un instante siquiera a la separación completa a la madre. (63)

17. LA CUESTION DE LA VIABILIDAD

Según la teoría de la viabilidad, la capacidad jurídica es atribuida al hombre para que pueda satisfacer sus intereses, contribuir a sus necesidades y manejar su existencia. Por ello, resulta inútil conceder dicha capacidad a individuos que vienen al mundo condenados a morir en breve tiempo. Para esta doctrina, entonces, la personalidad jurídica del individuo humano depende de dos circunstancias o condiciones:

a) Que nazca vivo; y

b) Que nazca viable, esto es, con aptitud de vida. (60)

Nuestro código, como se ha señalado, atribuye la personalidad a toda criatura que haya sobrevivido un instante siquiera a la separación.

18. LA DOCTRINA SEGÚN LA CUAL LA PERSONALIDAD SE LE OTORGA AL INDIVIDUO DE LA ESPECIE HUMANA CONCEBIDO, LA QUE SE DERIVA DEL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA.

Una parte de la doctrina chilena sostiene que dado lo dispuesto en el artículo 1.2 y el artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, se ha modificado en cierta forma nuestro Código Civil, pues el artículo 1 establece que “persona es todo ser humano” y el artículo 3 previene que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Para esta posición, la “doctrina tradicional ha interpretado las normas de los arts. 74, 75 y 77 de nuestro Código haciendo una separación entre “existencia legal” de la persona y existencia natural: la primera comenzaría con el nacimiento; la segunda con la concepción. De este modo, el nasciturus no sería legalmente persona mientras no llegue a nacer y su nacimiento no reúna las condiciones previstas por el art. 74: separación completa de la madre y sobrevivencia de la criatura aunque sea por un instante después del parto.”

Para esta postura, la interpretación tradicional explicada en los párrafos precedentes “no tiene nada de rara porque ella no hace sino reflejar la época en la que se redactó el Código y en la que se escribieron sus primeros comentarios: es decir, aquella en la que el concepto de persona era utilizado como una noción técnica desprovista del valor institucional que le reconocemos hoy en día y que se centraba en el problema de la adquisición de derechos patrimoniales (hereditarios). El mismo Código, que declara, para los efectos de la adquisición de derechos patrimoniales, que la “existencia legal” de la persona principia al nacer, no tiene inconveniente en proclamar solemnemente que la ley protege la vida del que está por nacer, y conceder una especie de tutela cautelar (en una especie de anticipación del actual “recurso de protección” del art. 20 de la Constitución), para que de oficio o petición de cualquier personas el juez adopte “todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra” (art. 75). A doctrina en comentario le parece que una interpretación sistemática y actualizada del Código Civil, hecha ahora en la perspectiva del concepto institucional de persona, que es el recogido por nuestro texto constitucional y por la cultura jurídica nacional, no puede sino admitir que, en nuestro Código Civil, el nasciturus[3] es considerado un ser humano, y por ende una persona con derecho a la vida. Esta lectura actual de las viejas normas es facilitada por un precepto ordinariamente descuidado por nuestra dogmática. Se trata del artículo 55, en el que Bello introdujo una norma muy vanguardista, no sólo para su época sino incluso en la nuestra: “Son personas todos los individuos de la especie humana”.

19. NACIMIENTOS DOBLES O MULTIPLES

Nuestro Código Civil no ha dado reglas generales sobre este determinado particular, y por consiguiente, en caso de duda sobre quien nació primero no nos encontramos con norma alguna que solucione el problema de manera genérica.

No lo hizo, seguramente, porque después de la supresión de los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura perdió la importancia que tenía antes, por lo que no se justificaba dictar una norma especial que solucionara la cuestión en análisis.

Sin embargo, el problema continuó teniendo importancia para el goce de los censos y para la adquisición de las donaciones o herencias que pueden hacerse en favor del primogénito de alguien.

Para solucionar uno de los dos propósitos señalados, el artículo 2051 del código civil establece: “Cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad del nacimiento, se dividirá entre ellos el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se sucederá al tronco en conformidad al acto constitutivo. Se dividirá de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere afecto”.

De esta manera, la disposición transcrita considera mayor al que nace primero, esto es, al que primero fue separado de su madre, cuestión de hecho que sólo puede dilucidarse por la vía de la prueba.

En caso de que dicha prueba no pudiera rendirse o no fuera concluyente, el código señala que el censo se dividirá por partes iguales.

La solución precedente debe también aplicarse por analogía a otras hipótesis semejantes y resolverse de esta manera la distribución de las donaciones, herencias o legados que deban hacerse a personas cuya primogenitura no es posible determinar. (64)

20. DERECHOS DEFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER

Se supone que aquél que no ha nacido, todavía no es persona y, por lo tanto, no puede adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero la aplicación práctica de un principio como el descrito contradice la realidad humana y natural, que reconoce la vida de la criatura que se encuentra en el vientre materno.

Como consecuencia del reconocimiento de esta existencia natural la ley protege los intereses del que está por nacer. “La doctrina más difundida ve en el concebido una “spres prolis”, una esperanza de hombre, y las relaciones jurídicas que le afectan crean a su favor una expectativa, que se convertirá en derecho perfecto tan luego como llegue a existir y a constituir por el nacimiento un verdadero sujeto de derecho; en el entretanto, las domina la propia vacilación e inseguridad que a las adquisiciones condicionales”.(65)

De esta manera, el artículo 77 del código civil establece: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En caso del artículo 74 inciso 2, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

21. NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS DEFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER

Muchas opiniones se han vertido tratando de explicar la naturaleza jurídica de los derechos deferidos a la criatura que se encuentra en el vientre materno; pero a pesar del tiempo transcurrido no ha sido posible aún lograr unanimidad de criterios en este punto, aunque existen posiciones más difundidas que otras y que gozan de mayor prestigio.

Se ha dicho que los derechos se defieren a la criatura bajo condición, dependiendo de que llegue a nacer o no. Para algunos, la condición es suspensiva. (66) Hay quienes han afirmado, por otra parte, que estos derechos son de naturaleza “eventual”. (67) Se ha sostenido también que constituiría un supuesto de persona incierta o indeterminada; pero estimamos que la criatura no puede ser considerada como tal, pues no es persona. Finalmente, hay quienes sostienen que se trata de la vinculación de un bien a un titular futuro (68), sin que quepa considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos, encontrándose estos, mientras la criatura no nace, sin pertenecer o sin estar vinculados a nadie.

Esta última parece ser la doctrina más aceptable. Nos encontramos en el caso de bienes o derechos que carecen de un titular presente; pero que tienen, ciertamente, un titular futuro, que no existe, pero que se espera que exista.

De la misma manera como pueden ser objeto de una declaración de voluntad no sólo las cosas que existen, sino también las que se espera que existan, pueden ser titulares de un derecho, no sólo las personas que existen al tiempo en que se defiere, sino que también las personas que se espera que existan. Dichas personas deben estar, a lo menos, concebidas al momento en que se defiere el derecho, y para que entren en el goce del mismo deben detentar la calidad de personas -lo que supone nacimiento y sobrevivencia por un instante siquiera- reputándose, en tal caso, que tenían la calidad de persona a la fecha en que se defirió el derecho.

El legislador ha solucionado el problema de los bienes y derechos del que está por nacer, suspendiendo la radicación o atribución inmediata en una determinada persona de dichos bienes, en espera que el titular futuro que no existe, pero que se espera que exista, nazca y sea persona. (69) (70)

La otra alternativa que tenía el legislador era atribuir personalidad a la criatura desde el momento de la concepción, sometiendo dichos derechos a una condición resolutoria que se estimaría cumplida en caso de que la criatura fallezca en el vientre materno, nazca muerta o no sobreviva un momento siquiera a la separación. (71)

Pero dicha solución violenta la noción de persona y al decir de ORGAZ (72) “desborda manifiestamente el fin práctico a que tiende; para proteger al ser humano antes de que nazca y salvaguardar sus posibles derechos, no es necesaria la construcción de la personalidad; los mismos resultados se logran más adecuadamente, con el sistema de la generalidad de los códigos, sin violentar la noción de persona”.

En conclusión, nuestro Código Civil mantiene temporariamente en suspenso la atribución de los derechos que se le defieren al que está por nacer hasta el momento que el nacimiento constituya un principio de existencia, formando de esta manera los bienes y derechos deferidos a la criatura, una suerte de patrimonio separado, sin titular.

22. ANALISIS DEL ARTICULO 77 DEL CODIGO CIVIL

De las consideraciones precedentes y de la sola lectura del artículo 77 del código civil, se desprenden las siguientes conclusiones:

a) Para que tenga aplicación el artículo 77 es menester que la criatura esté concebida al tiempo en que los derechos le son deferidos. De lo contrario, dichos derechos serían adquiridos por otras personas. Se concluye de esta manera en atención a que el código se refiere a los derechos que se deferirían a la criatura “que está en el vientre materno”.

Para determinar la época de la concepción, habrá que recurrir a la presunción de derecho establecida en el artículo 76; y si se determina que los derechos se defirieron antes del inicio del período en que pudo presumirse la concepción, habrá que concluir que tales derechos pasaron, desde un principio a otras personas.

b) Lo que se encuentra en suspenso no son los derechos que se le defirieron a la criatura, sino la atribución de esos derechos a una determinada persona o sujeto de derecho. Luego, en rigor, esos derechos no pertenecen por el momento a nadie: ni a la criatura que está por nacer, ni a ninguna otra persona.

Sin embargo, se debe hacer notar que las personas que heredarían dichos derechos si la criatura muriere en el vientre materno o no sobreviviera un momento siquiera a la separación son o deben ser considerados como titulares de un derecho bajo condición suspensiva, esto es, de un derecho cuyo nacimiento se encuentra sometido a una condición consistente en que la criatura muera en el vientre materno o no sobreviva un instante siquiera a la separación y como tales, debemos entender que se encuentran en situación de ejercer todos los derechos que a los acreedores bajo condición suspensiva les reconoce el artículo 1078 del Código Civil.

c) Los derechos deferidos a la criatura que se encuentra por nacer son administrados por su padre o madre legítimos o, en su defecto, por un curador de bienes, según lo dispone el artículo 485 y 486 del Código Civil.

En efecto, corresponde al padre o madre -siempre que el hijo si naciere vivo se presumiría legítimo- la patria potestad sobre los derechos eventuales del que está por nacer. Así lo dispone el inciso 2o. del artículo 240 del código civil, que establece: “La patria potestad se ejercerá también respecto de los derechos eventuales del hijo que está en el vientre materno y que, si naciere vivo, se presumiría legítimo”.

Sin embargo, no por ello podemos concluir que también le corresponde al padre o madre legítimos el usufructo de esos derechos, aunque sea bajo condición resolutoria. En efecto, los frutos de esos bienes siguen la suerte de lo principal y al igual que los bienes que los produjeron quedan suspensos de atribución a determinada persona mientras la criatura no nazca. Ello por los siguientes motivos:

1o. El propio texto del artículo 77 señala que sólo cuando la criatura nazca “entrará en el goce de esos derechos”, lo que equivale a sostener que antes del nacimiento no lo tienen; y el padre o madre legítimos no pueden tener más de lo que corresponda a sus hijos o gozar de un derecho del cual estos carecen; y

2o. Porque el propio artículo 243 que establece el usufructo del padre sobre los bienes del hijo discurre siempre sobre la base de que el hijo sea persona, esto es, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Pero una vez nacida la criatura, si el nacimiento constituyó un principio de existencia, los frutos que produjeron los bienes desde el momento en que se le defirieron al hijo estando en el vientre materno, les pertenecerán al padre o madre legítimos, pues se entiende que ese hijo fue persona desde el momento en que los derechos se le defirieron.

Y por el contrario, si el nacimiento no constituyó un principio de existencia, los frutos producidos por los bienes del hijo que no sobrevivió, pasarán junto con esos bienes a otras personas.

En defecto del padre o madre legítimos, es decir cuando estos hayan fallecido, o viviendo, no son legítimos, la administración de los derechos corresponderá a un curador de bienes que deberá ser designado en conformidad con las reglas generales.

En rigor, los derechos deferidos a la criatura que se encuentra en el vientre materno forman, como se ha dicho, una especie de patrimonio separado, independiente y sin titular actual, administrado por aquellas personas que hemos enunciado. Los bienes podrán ser enajenados de acuerdo con las reglas generales por el padre, madre o tutor, según sea el caso; pero, el producto de la enajenación seguirá revistiendo la calidad jurídica de “derechos deferidos a una criatura” y, por consiguiente, quedará sujeto al estatuto que los regula. Por ello estimamos que existe una especie de patrimonio separado.

d) Si el nacimiento constituye un principio de existencia, la ley presume que la criatura fue persona desde el momento en que los derechos le fueron deferidos, esto es, se retrotrae la personalidad a una fecha anterior al día en que la criatura nació. Y por el contrario, si la criatura falleció en el vientre materno o no sobrevivió un instante siquiera a la separación, los bienes pasarán a los terceros que tenían derecho a ellos como si la criatura no hubiese existido jamás.

23. LA EPOCA DE LA CONCEPCION

Como ya se podrá comprender, determinar la época de la concepción constituye una averiguación de trascendental importancia y de la cual dependen variadas consecuencias, entre las cuales ya hemos citado una: Es necesario estar concebido para que los derechos eventuales del que está por nacer permanezcan en suspenso hasta el nacimiento.

Como la concepción no es un hecho ostensible que puede probarse de una manera categórica, la ley ha preferido establecer una presunción de derecho que determina, a partir del hecho conocido del nacimiento, la época de la concepción.

Dice el artículo 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

De este modo, la medianoche en que principia el día del nacimiento es el punto o fecha inicial desde donde se deben empezar a contar, hacia atrás, los plazos señalados en la disposición. Conviene destacar que el día del nacimiento no se cuenta para computar los plazos, pues la medianoche en que principie el día del nacimiento es las 0 horas de ese día y no las 24 horas del mismo.

Pues bien, de acuerdo con el artículo 76, se presume de derecho que la concepción no puede haberse producido más allá de los 300 días contados hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del nacimiento, ni dentro de un período que sea inferior a los 180 días contados hacia atrás desde la misma fecha.

De lo que se concluye que, para la ley, el período mínimo de gestación de una criatura es de 180 días; y el máximo es de 300 días.